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Fragen und Antworten

Sonderzahlung für Werkstudenten trotz Freiwilligkeitsvorbehalt?

Wir zahlen unseren Mitarbeitern seit vielen Jahren regelmäßig Weihnachts- und Urlaubsgeld. Damit keine betriebliche Übung entsteht, haben wir in unseren Arbeitsverträgen einen Freiwilligkeitsvorbehalt verankert. In diesem Jahr war das Firmenergebnis nicht ganz wie erwartet und wir möchten Azubis, Praktikanten und Werkstudenten kein Weihnachtsgeld bezahlen. Nun beruft sich aber ein Werkstudent auf das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz. Inwiefern sind wir vor diesem Hintergrund zur Zahlung verpflichtet?
Frage anonym gestellt

Es entsteht keine vertragliche Bindung und damit kein Anspruch der Arbeitnehmer, wenn der Freiwilligkeitsvorbehalt den Anforderungen der Rechtsprechung genügt. Ist dies nicht der Fall, kann ein Anspruch auf der Grundlage der „Betrieblichen Übung“ entstehen. Das setzt die dreimalige vorbehaltlose Zahlung voraus. Bei dem Werkstudenten kommt das nicht in Betracht, denn er wird nicht schon sein viertes Weihnachtsfest bei Ihnen verbringen(?).

Damit bleibt allein der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz als Anspruchsgrundlage. Dieser zwingt aber nicht dazu, alle Mitarbeiter gleich zu behandeln. Differenzierungen zwischen verschiedenen Arbeitnehmergruppen sind unbedenklich, solange diese Gruppen nach sachlichen Kriterien gebildet werden. Azubis, Praktikanten und Werkstudenten unterscheiden sich in vielerlei Hinsicht von regulären Beschäftigten und dürfen daher anders behandelt werden als diese.

RAin und FAin für Arbeitsrecht Constanze Grosch, BMH Bräutigam und Partner, Berlin

Neues „Krankheitsbild“ im Arbeitsrecht?

In letzter Zeit diskutieren Unternehmen oder Institutionen vermehrt das versteckte Phänomen des „Organizational Burnout“ (OBO). Dabei ist es offensichtlich keine neue Erscheinung, doch erst Autor und Berater Gustav Greve hat es systematisiert und fundiert beschrieben (vgl. AuA 4/11, S. 229 ff.). Für Arbeitsrechtler stellt sich damit ein neuer Tatbestand der rechtlichen Diskussion ein.

Ein OBO liegt laut Definition vor, „wenn sich ein aktives Organisationssystem in einem erschöpften und paralysierten Zustand befindet und mit eigenen Ressourcen diesen – als unerwünscht erkannten – Zustand nicht mehr positiv verändern kann“. Auslöser sind immer die gleichen Gründe, denen es zu begegnen gilt: Es schleicht sich Kommunikationsfeindlichkeit ins Unternehmen ein, selbst der Unternehmer distanziert sich vom Betrieb und die Organisation verhält sich autokratisch gegenüber den Kunden. Man strebt Wachstum um jeden Preis bei halbierten Börsenkursen an, die Organisation wird ausgepowert, E-Mails der Kunden nicht beantwortet und das Management wechselt in dichter Folge.
Viele der in der Vergangenheit und Gegenwart erfolgten Massenentlassungen und Firmenschließungen resultieren wahrscheinlich aus einem unerkannten OBO. Hier könnten jedoch viele Rechtsstreitigkeiten vermieden werden. Gerade Arbeitnehmer, die eine neue Position suchen, fragen heute zuerst nach der Stimmung im Betrieb und nehmen beim geringsten Anzeichen eines OBO Abstand von dem Unternehmen. In Zeiten des steigenden Fachkräftemangels ist dies geradezu eine Katastrophe für den ohnehin angeschlagenen Arbeitgeber, der dringend gute Mitarbeiter mit frischen Ideen braucht. Ein Unternehmen mit einem unerkannten OBO wird ein Vielfaches an arbeitsrechtlicher Beratung benötigen als ein „gesunder“ Betrieb.
Wenn man diese Bestandsanalyse verinnerlicht, ist man fasziniert und fragt sich, warum die Symptome des OBO nicht längst systematisch beschrieben wurden. Und gleichzeitig wünscht man sich fast, das Buch von Greve nicht gelesen zu haben: Denn nun kann man vor der Realität die Augen nicht mehr verschließen.

RA Dr. Thomas Puffe, Beiten Burkhardt, Berlin

Wo netzwerken der öffentliche Dienst und Krankenhäuser?

Mit anderen Praktikern über berufliche Herausforderungen und Probleme sprechen und Lösungsideen entwickeln, die konkret und sofort umsetzbar sind – dafür stehen HR-Fachleuten aus dem öffentlichen Sektor und aus Krankenhäusern zwei neugegründete Netzwerke zur Verfügung: das „Praxisnetzwerk Personal: Krankenhaus“ und das „Praxisnetzwerk Personal: Öffentlicher Dienst“.

Die neuen Praxisnetzwerke verstehen sich als Kompetenzzentren für spezifische Lösungen innerhalb der besonderen Rahmenbedingungen dieser Branchen. Sie dienen der Vernetzung und dem Erfahrungstransfer und wollen die zukunftsorientierte Personalarbeit fördern und erleichtern.

Der Austausch fi ndet sowohl digital als auch „live“ statt. Persönlich begegnen sich die Mitglieder auf jährlichen Bundeskonferenzen in Berlin sowie auf regionalen Treffen der Netzwerke. Fachbeiräte stellen sicher, dass tatsächlich praxisrelevante Themen auf der Tagesordnung landen und die Qualität stimmt. Wolfgang Riotte, ehemaliger Staatssekretär im Innenministerium von Nordrhein Westfalen, engagiert sich als Beiratsvorsitzender für das „Praxisnetzwerk Personal: Öffentlicher Dienst“. Selbstdarstellung aus geschäftlichem Interesse ist tabu; was zählt, sind konkrete Ergebnisse, die auch schriftlich dokumentiert werden. „Wer unsere Veranstaltungen besucht, soll dort erfolgreiche Lösungen aktueller Probleme kennenlernen und gleich am nächsten Tag mit der Umsetzung starten können“, erklärt Lothar Schneider, Mitinitiator und Leiter der Praxisnetzwerke. Bewusst ausgedehnte „Pausen“ für den Erfahrungsaustausch gehören ebenfalls zum Konzept der Treffen. Auch Vertreter aus der Privatwirtschaft geben Einblicke in ihre Lösungsansätze – nutzbar als zusätzlicher Erfahrungspool. Neben Aspekten des HR-Managements werden das Organisations- und Projektmanagement dort einbezogen, wo sie von strategischer Bedeutung sind.

Zwischen den persönlichen Begegnungen setzt sich der kollegiale Austausch online auf dem größten deutschen Netzwerkportal für Personalmanager HRM.de fort. Als Anlaufstelle für drängende Probleme ist hier Platz für (Rück-) Fragen, aber auch für neue Ideen, Erfahrungen, Erfolgsmeldungen.
Die erste Bundeskonferenz des „Praxisnetzwerks Personal: Öffentlicher Dienst“ findet am 26. und 27.4.2012 in Berlin – voraussichtlich im ehemaligen Flughafen Tempelhof – statt. Das „Praxisnetzwerk Personal: Krankenhaus“ startet bereits am 22.11.2011 mit einer Regionalkonferenz Nord im Klinikum Region Hannover. Sie widmet sich dem Thema „Nachwuchs- und Fachkräftemangel und wirtschaftlicher Druck: Ohne strategisches Personalmanagement keine Grundlage zur Wertschöpfung“.

Welche sind die familienfreundlichsten Unternehmen?

Das Bundesfamilienministerium sucht zum dritten Mal die familienfreundlichsten Unternehmen Deutschlands. Am 12. Oktober starteten die Bundesministerin für Familie, Senioren, Frauen und Jugend, Dr. Kristina Schröder, und der Präsident der Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände (BDA), Prof. Dr. Dieter Hundt, den Unternehmenswettbewerb „Erfolgsfaktor Familie 2012“.

Er richtet sich an Unternehmen, die ihre Beschäftigten bei der Vereinbarkeit von Familie und Beruf sowie Beruf und Pflege unterstützen. Schirmherrin des Wettbewerbs ist Bundeskanzlerin Dr. Angela Merkel, Partner sind neben der BDA, der DIHK, der ZDH, der DGB und die berufundfamilie gGmbH als Kompetenzpartner.

Mit dem Unternehmenswettbewerb „Erfolgsfaktor Familie 2012“ zeichnet das Bundesfamilienministerium die familienfreundlichsten Unternehmen Deutschlands aus. Ziel des Wettbewerbs ist es, Erfolgsgeschichten öffentlich zu machen, Ideen in die Breite zu tragen und zu zeigen, dass Beschäftigte und Unternehmen gleichermaßen von Familienfreundlichkeit profitieren können – damit möglichst viele Unternehmen den guten Beispielen folgen. Am Wettbewerb können alle Unternehmen teilnehmen, die bereits durch verschiedene Maßnahmen zur besseren Vereinbarkeit von Beruf und Familie beitragen. Die Teilnahme lohnt sich für alle Unternehmen – unabhängig von der Anzahl der Beschäftigten. Bewerben können sich Firmen mit Sitz in Deutschland; ebenso können Körperschaften, Stiftungen, Anstalten des öffentlichen und privaten Rechts sowie Vereine am Wettbewerb teilnehmen.

Der Wettbewerb bietet Unternehmen die Möglichkeit, die Öffentlichkeit auf das eigene familienfreundliche Engagement aufmerksam zu machen. Die Endrundenteilnehmer werden bei der Pressearbeit unterstützt und erhalten ein Endrundenteilnehmer-Logo. Eine hochkarätig besetzte Jury unter Vorsitz der Bundesfamilienministerin bestimmt die Preisträger des Wettbewerbs. Alle Siegerunternehmen werden auf einer Preisverleihung im Mai 2012 in Berlin ausgezeichnet, aktiv in die Pressearbeit eingebunden und erhalten Werbemittel für die Außendarstellung. Die drei Gesamtsiegerunternehmen werden zudem von der Bundesfamilienministerin besucht.
Die Bewerbungsfrist endet am 9.12.2011. Bewerben können sich Unternehmen jeder Größe mit Sitz in Deutschland. Ein Bewerbungsformular, das direkt online ausgefüllt werden kann, steht auf der Website www.erfolgsfaktor-familie.de zur Verfügung.

Wie kann man den Facebook-„Like“-Button datenschutzkonform einsetzen?

Die Datenschutz-Aufsichtsbehörde in Schleswig-Holstein hat am 19.8.2011 per Pressemitteilung veröffentlicht, dass nach ihrer Ansicht die Einbindung des Facebook-„Like“- (oder „Gefällt mir“-) Buttons datenschutzwidrig ist. In einer Passage des dazu erstellten Gutachtens hat die Aufsichtsbehörde zudem ausgeführt, dass auch eine Einwilligung keine ausreichende Grundlage bilden könne (S. 20 ff.).

Die Entscheidung hat zunächst Bedeutung für in Schleswig-Holstein ansässige Unternehmen und Webseitenbetreiber. Die Behörde gab an, mit der Maßnahme nicht „den kleinen Webseitenbetreiber“, sondern Facebook im Visier zu haben. Die Entscheidung hat keine direkte Auswirkung auf Unternehmen in anderen Bundesländern. Allerdings haben sich mittlerweile auch andere Landesaufsichtsbehörden der Rechtsauffassung der Kieler Kollegen angeschlossen. Sowohl die datenschutzrechtliche Einschätzung als auch die Art und Weise des Vorgehens stehen infrage, vgl. z. B. die Onlinebeiträge der Kollegen Stephan Schmidt (Verstößt die Verwendung des „Gefällt mir“-Buttons wirklich gegen deutsches Datenschutzrecht?), Thomas Stadler (Wie geht es weiter mit dem Datenschutz?) und Niko Härting (Öffentlichkeitsarbeit einer Landesbehörde: Warum die „Facebook-Kampagne“ des ULD verfassungswidrig ist, CR 2011, S. 585) sowie die Pressemitteilung der Landesregierung Schleswig-Holstein (Facebook und Datenschutz: Chef der Staatskanzlei Dr. Wulff spricht mit Landesbeauftragtem für Datenschutz – Bürgerbeteiligung weiter stärken).

Die datenschutzrechtliche Zulässigkeit ist damit nach wie vor umstritten. Es gibt gute Argumente für beide Seiten. Höherinstanzliche Gerichtsurteile zu den infrage stehenden Aspekten existieren bislang nicht. Neben der Möglichkeit einer Auseinandersetzung mit der Datenschutz-Aufsichtsbehörde sollte man auch die wettbewerbsrechtliche Seite (das – ebenfalls umstrittene – Abmahnrisiko) in seine Entscheidung über den Einsatz des Facebook-„Like“-Buttons einfließen lassen. Gerade Webseiten-Betreiber in Schleswig-Holstein und Niedersachsen sollten eine Anpassung des Buttons in Erwägung ziehen.

Noch ein Tipp: Infolge der Diskussion wurde ein vom Kollegen Jens Ferner entwickeltes (schon seit einiger Zeit im Einsatz befi ndliches) Zusatz-Plugin von der Datenschutz-Aufsichtsbehörde in Schleswig-Holstein für im Grundsatz zulässig erachtet. Dieses Tool „aktiviert“ den Facebook-„Like“-Button erst nach dem Klick auf eine entsprechende Einwilligung.

RA Dr. Sebastian Kraska,
externer Datenschutzbeauftragter, Gröbenzell

Abmahnung wegen Facebook-Eintrag?

Wir haben mitbekommen, dass einer unserer Mitarbeiter sich in Facebook auf seiner Pinnwand über seinen Job und seine Arbeitsbedingungen beschwert. Dabei hat er auch den Namen unserer Firma genannt. Er ist mit keinem von uns aus der Personalabteilung über Facebook befreundet, deshalb haben wir das nur zufällig erfahren. Können wir ihn vor diesem Hintergrund abmahnen? Oder wäre das gar ein Kündigungsgrund? Gibt es hierzu schon Präzedenzfälle?
Frage anonym gestellt

Hier treffen zwei schwierige Themen zusammen:

Zum einen wollen Sie Ihren Mitarbeiter wegen eines außerdienstlichen Verhaltens abmahnen. Dafür bedarf es nach dem BAG einer konkreten Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses, die z. B. durch eine Rufschädigung ihres Unternehmens hervorgerufen werden kann. Bei der erforderlichen näheren Prüfung ist aber auch die Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) des Arbeitnehmers zu berücksichtigen.
Zum anderen wollen Sie ein Verhalten sanktionieren, das sich im Bereich eines sozialen Netzwerks ereignet hat. Ob der Arbeitgeber dafür ein Sanktionsrecht hat, ist von der Rechtsprechung bisher weitgehend ungeklärt. Problematisch hieran ist, dass die Recherche des Unternehmens auf Facebook eine unzulässige Datenerhebung sein könnte. Die Novellierung des BDSG sieht für die Bewerbungsphase ausdrücklich vor, dass Daten aus sozialen Netzwerken nicht erhoben werden dürfen. Diese Wertung muss man wohl auf das laufende Arbeitsverhältnis übertragen.

Wir raten daher im Ergebnis von einer Abmahnung ab. Vielleicht nehmen Sie diesen Vorfall aber zum Anlass, um über die Einführung von Social-Media-Richtlinien zu beraten.

RAin und FAin für Arbeitsrecht Constanze Grosch,
BMH Bräutigam und Partner, Berlin

Versetzung bei Personalüberhang?

Bei uns steht eine Rückkehr aus der Elternzeit an, wodurch die geplante Personalstärke in der Filiale jedoch überschritten würde. Die Dame möchten wir in einer gleich weit entfernten Filiale einsetzen. Die Arbeit bleibt die Gleiche. Der einzige Unterschied: In der neuen Filiale bestehen wesentlich längere Öffnungszeiten (bis 21 Uhr). Der Betriebsrat der bisherigen Filiale stimmt der Versetzung nach Rückkehr aus der Elternzeit nicht zu, mit der Begründung, dass diese Filiale aufgrund der Betriebsratstätigkeit (er ist Vollzeitmitarbeiter) immer wieder sog. Abstellungen (Unterstützung aus anderen Filialen) benötigt. Daher ist eine Versetzung seiner Meinung nach nicht gerechtfertigt. Wie schätzen Sie die Lage ein? Wir würden nun ein Zustimmungsersetzungsverfahren einleiten.
Personalreferentin eines Großunternehmens

Der Betriebsrat könnte seine Zustimmungsverweigerung auf § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG stützen, wenn die Versetzung nicht dem Wunsch der Arbeitnehmerin entspricht. In örtlicher Hinsicht ist keine Benachteiligung der Mitarbeiterin zu erkennen. Eine solche könnte durch eine Änderung der Lage der Arbeitszeit wegen der längeren Öffnungszeiten gegeben sein. Eine bloße Änderung der Arbeitszeiten stellt aber keine mitbestimmungspflichtige Versetzung dar. Auf die gewünschte Überbesetzung hingegen hatder Betriebsrat keinen Anspruch. Die Änderung der Lage der Arbeitszeit ist aber im individualrechtlichen Verhältnis zur Beschäftigten zu bedenken: Jede arbeitgeberseitige Weisung muss „billigem Ermessen“ entsprechen (§ 106 Gewerbeordnung, § 315 BGB). Das Unternehmen muss die Interessen des zu Versetzenden berücksichtigen.
Im konkreten Fall ist es vorstellbar, dass die spätere Lage der Arbeitszeit in der neuen Filiale und die Betreuung des Kindes nicht vereinbar sind. Wenn gleichzeitig vergleichbare Arbeitnehmer ohne Kinder vorhanden sind, kann die Ausübung des billigen Ermessens den Arbeitgeber dazu zwingen, einen von diesen anstelle der Rückkehrerin zu versetzen.

RAin und FAin für Arbeitsrecht Constanze Grosch, BMH Bräutigam und Partner, Berlin

Was macht Arbeitgeber und Zeitarbeitsfirmen attraktiv?

An erster Stelle steht ein Klassiker: leistungsgerechte Bezahlung (97,6 %). An zweiter Stelle legen Arbeitnehmer in Deutschland zu 91,4 % Wert auf eine abwechslungsreiche Tätigkeit, arbeitgeberseitige Weiterbildungsangebote machen mit 85,9 % Platz drei der Attraktivität aus, dicht gefolgt von Urlaubsgeld, Weihnachtsgratifikation und betrieblicher Altersvorsorge (durchschnittlich 85 %).

Das ergab eine repräsentative Befragung der orizon GmbH „Arbeitsmarkt 2011 – Perspektive der Arbeitnehmer“. Als vergleichsweise nebensächlich werden die Kantine (45,5 %) oder der Betriebskindergarten (42,3 %) bewertet.

Befragt, welche dieser Leistungen die Arbeitnehmer von einem Personaldienstleister erwarten, folgt die Einschätzung dem schlechten Image, das der Zeitarbeit nach wie vor anhaftet: Durchschnittlich nur 12 % rechnen damit, dass HR-Dienstleister Urlaubsgeld, vermögenswirksame Leistungen oder Weihnachtsgratifikationen anbieten. Lediglich 4,3 % trauen der Branche eine betriebliche Altersvorsorge zu.

„Mit diesen Ergebnissen hat die Branche tatsächlich ein Thema. Nicht weil wir diese Leistungen nicht anbieten – alle genannten Punkte sind für uns und etliche andere der großen Zeitarbeitsunternehmen in Deutschland eine absolute Selbstverständlichkeit. Sondern weil wir nicht offensiv genug dem in der öffentlichen Meinung bestehenden Klischee von Zeitarbeit entgegentreten“, sagt Dr. Dieter Traub, Geschäftsführer von orizon. „Die Ergebnisse zeigen, dass wir zwar die für die Menschen wichtigen Punkte in den Arbeitsverträgen berücksichtigen, aber das nur unzureichend kommunizieren. Ein richtiger Schritt ist daher der Zusammenschluss von BZA und AMP Mitte April, um geschlossen eine positivere Wahrnehmung der Zeitarbeit zu fördern.“

Wo diskutieren Arbeitsrechtsexperten online?

Auf der Business-Plattform Xing gibt es das exklusive „Expertenforum Arbeitsrecht“. Es richtet sich an Fachexperten in Unternehmen, die regelmäßig mit arbeitsrechtlichen Fragestellungen beschäftigt sind. Die Moderation teilen sich AuA, Vertreter der BDA, von Allen & Overy, AEG, der coop eG und der Hochschule Ludwigsburg.

Am 2. August konnte die Gruppe bereits ihr einjähriges Bestehen feiern. Sie ist auf mittlerweile 468 Mitglieder gewachsen, die mit zurzeit 482 Beiträgen sehr aktiv die verschiedensten arbeitsrechtlichen Themen diskutieren. Neben Unternehmensvertretern sind Mitarbeiter an arbeitsrechtlichen Lehrstühlen, Leiter und Mitarbeiter von Arbeitgeber- und Interessenverbänden, Fachredaktionen, die Richterschaft sowie Vertreter aus einschlägigen Ministerien angesprochen. Die Gruppenmitglieder verantworten Positionen wie Vorstand Personal, Director HR, Vice President HR (national und international), Director Legal, Legal Counsel, HR Manager, HR Business Partner oder Leiter Arbeitsrecht.

Neben dem fachlichen Austausch findet sich ein Informationsdienst zu aktuellen Entwicklungen in Rechtsprechung und Gesetzgebung. Gleichzeitig werden Serviceleistungen und –angebote aller Mitglieder kommuniziert, Veranstaltungshinweise gegeben und aktuelle Stellenangebote zu Positionen mit Leitungsfunktion und Bezug zum Arbeitsrecht publiziert. Zudem sind exklusive Netzwerktreffen in ganz Deutschland geplant.

Interessenten am Forum sollten neben einem Xing-Profil (Basic genügt) in die Zielgruppe des Forums passen und auf die persönliche Einladung eines bereits bestehenden Mitglieds verweisen können (Anfragen gerne an die Redaktion) – die Exklusivität des Forums hat aus Sicht der Mitglieder oberste Priorität.

Wer darf die Fahrerlaubnis prüfen?

Wir haben in unserem Unternehmen die Pflicht zur Überprüfung der Fahrerlaubnis bei Dienstwagengestellung auf eine externe Rechtsanwaltskanzlei übertragen. Alle Dienstwagenbenutzer mussten eine Vollmacht für die Einsicht des Rechtsanwalts in die Flensburger Kartei und zur Überprüfung der Fahrerlaubnis an uns als Arbeitgeber und an die Kanzlei erteilen. Ein Arbeitnehmer hat sich nun bei uns beschwert, dies sei Nötigung. Wir sind jedoch der Meinung, dass wir damit lediglich unser Überprüfungsrecht wahrnehmen. Wie verhält sich dies arbeitsrechtlich gesehen?
Frage anonym gestellt

Der Halter macht sich strafbar, wenn jemand sein Fahrzeug führt, obwohl er nicht über eine Fahrerlaubnis verfügt oder ihm das Führen eines Fahrzeugs verboten ist (§ 21 Abs. 1 Nr. 2 StVG). Daraus ergibt sich die Pflicht des Arbeitgebers zu überprüfen, ob die Mitarbeiter, denen ein Dienstwagen überlassen wird, über eine Fahrerlaubnis verfügen. Üblicherweise erfolgt dies im Rahmen des Arbeitsvertrags dadurch, dass der Arbeitnehmer versichert, eine Fahrerlaubnis innezuhaben. Ihre Praxis stellt dennoch keine Nötigung dar, da der Beschäftigte die Vollmacht unterschrieben hat.

Offen bleibt die Frage, ob Sie einem Mitarbeiter, der eine solche Vollmacht verweigert, auch den Dienstwagen verweigern könnten. Die hierfür erforderliche Prüfung würde den Rahmen dieses Beitrags sprengen. Es erscheint uns aber nicht abwegig, dass ein Arbeitnehmer sich weigern dürfte, ohne im Gegenzug benachteiligt werden zu dürfen. Für den Betriebsfrieden und für die Kosten erscheint es uns sinnvoller, die beschriebene Praxis auf solche Fälle zu beschränken, in denen Zweifel daran bestehen, dass der Beschäftigte über eine Fahrerlaubnis verfügt.

RAin und FAin für Arbeitsrecht Constanze Grosch, BMH Bräutigam und Partner, Berlin