Änderungskündigung vor Beendigungskündigung

BAG, Urteil vom 21. April 2005 - 2 AZR 132/04 §§ 1, 2 KSchG

1. Eine ordentliche Beendigungskündigung ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ausgeschlossen, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz auch zu geänderten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen.

2. Eine solche Weiterbeschäftigungsmöglichkeit hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer anzubieten. Das Angebot kann lediglich in Extremfällen (z.B. offensichtlich völlig unterwertige Beschäftigung) unterbleiben. Der Arbeitgeber kann Angebot und Kündigung miteinander verbinden, indem er ohne vorherige Verhandlungen mit dem Arbeitnehmer sofort eine Änderungskündigung ausspricht.

3. Spricht der Arbeitgeber ohne vorheriges oder gleichzeitiges Angebot der geänderten Arbeitsbedingungen sofort eine Beendigungskündigung aus, so ist diese Kündigung regelmäßig sozialwidrig.

Problempunkt: 

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung eines 1949 geborenen und rund 28 Jahre für das beklagte Unternehmen tätigen Hauptabteilungsleiters, dem zuvor eine andere Beschäftigung zu einem um etwa 50 % reduzierten Gehalt angeboten worden war. Der Kläger lehnte die Unterzeichnung des vorbereiteten neuen AT-Anstellungsvertrages wegen der damit verbundenen Gehaltsminderung, die er für unzumutbar hielt, ab, machte zugleich aber eigene Änderungsvorschläge, die eine Gehaltsreduzierung von knapp 30 % vorsahen. Im Anschluss daran sprach der Arbeitgeber eine Beendigungskündigung aus.
Die Beklagte hält die Beendigungskündigung für wirksam, da sie dem Kläger das Änderungsangebot zuvor nach den BAG- Grundsätzen zur Verhandlungslösung (Urt. v. 27.9.1984 - 2 AZR 62/83, NJW 1985, 1797) mit einer einwöchigen Bedenkzeit unterbreitet hatte, dieser es aber abgelehnt habe.
Der Kläger beruft sich auf den Vorrang der Änderungskündigung vor der Beendigungskündigung, der es aus seiner Sicht gebiete, auch dann eine Änderungskündigung zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auszusprechen, wenn der Arbeitnehmer eine zuvor angebotene einvernehmliche Abänderung des Arbeitsvertrages abgelehnt habe.

Entscheidung: 

Das BAG hat festgestellt, dass die ordentliche Kündigung auf Grund des Vorrangs der Änderungskündigung vor der Beendigungskündigung unwirksam ist.
In seiner Entscheidung setzt sich das BAG kritisch mit seiner bisherigen Rechtsprechung zur Verhandlungslösung auseinander. So weist es darauf hin, dass die frühere Entscheidung aus verschiedenen Überlegungen nicht unbedenklich ist: Zunächst verkürzt die Verhandlungslösung die Rechte des Arbeitnehmers insoweit, als ihm eine zwingende Überlegungsfrist von nur einer Woche eingeräumt wird, obwohl ihm bei einer regulären Änderungskündigung die volle Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG zur Verfügung steht. Überhaupt stellt sich die Frage der Notwendigkeit einer derartigen Rechtsfortbildung: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfordert keine zwingend vorgeschaltete Überlegungsfrist, da den Interessen des Arbeitnehmers auch durch § 2 KSchG genügend Rechnung getragen ist, wenn das Änderungsangebot gleichzeitig mit der Kündigung unterbreitet wird. Des Weiteren führt die zwingend vorgeschaltete Bedenkzeit von einer Woche dazu, dass der Arbeitgeber vor jeder Änderungskündigung eine Vorlauffrist von zwei Wochen einkalkulieren muss: zum einen die einwöchige Überlegungsfrist des Arbeitnehmers, zum anderen die einwöchige Entscheidungsfrist des Betriebsrats. Schließlich ist auch die Analogie zu § 102 Abs. 2 BetrVG bedenklich, da dann konsequenterweise zugleich die Fiktion des Schweigens als Zustimmung zur Vertragsänderung übertragen werden muss, was auf Grund der gravierenden Bedeutung der Änderung der Vertragsbedingungen jedoch abzulehnen ist.

Das BAG hat die Beendigungskündigung für unwirksam erklärt, da die Beklagte nicht ausreichend dargelegt hat, dass der Kläger unter keinen Umständen, also auch nicht unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Prüfung der sozialen Rechtsfertigung bereit war, zu den geänderten Bedingungen weiterzuarbeiten. Dazu hätte der Arbeitgeber beispielsweise nachweisen müssen, dass der Beschäftigte die Weiterarbeit "aus grundsätzlichen Erwägungen" (z.B. aus einer "emotionalen Blockadehaltung" heraus, vgl. BAG v. 7.12.2000 - 2 AZR 391/99, AP Nr. 113 § 1 Kündigungsschutzgesetz 1969 Betriebsbedingte Kündigung) abgelehnt hat.

Konsequenzen: 

Mit dieser Entscheidung schränkt das BAG seine bisherige Rechtsprechung zur Verhandlungslösung weiter ein. Bereits im Urteil vom 7.12.2000 hatte das BAG diese abgeschwächt und deutlich gemacht, dass es für den Arbeitgeber nicht obligatorisch ist, in jedem Fall zu versuchen, eine Änderung der Arbeitsbedingungen auf dem Verhandlungswege herbeizuführen. Diese Rechtsprechung setzt das BAG nunmehr fort und weist nochmals ausdrücklich darauf hin, dass kein Anlass dafür besteht, dem Arbeitgeber das Recht zu nehmen, statt der Verhandlungslösung unmittelbar eine Änderungskündigung auszusprechen.
Es wird deutlich, dass der Arbeitgeber ein großes Risiko eingeht, wenn er die Verhandlungslösung wählt, da er die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass der Arbeitnehmer das zumutbare Angebot eindeutig und endgültig abgelehnt hat. Kann er dem nicht nachkommen, ist die ausgesprochene Beendigungskündigung - wie im jetzt entschiedenen Fall - unwirksam. Insofern trägt die Entscheidung zur Vereinfachung der Rechtslage und damit zur Rechtssicherheit in der arbeitsrechtlichen Praxis bei.

Praxistipp: 

Es gilt der Grundsatz des Vorrangs der Änderungskündigung vor der Beendigungskündigung, d. h. der Ausspruch einer Beendigungskündigung ist sozial ungerechtfertigt, wenn die Möglichkeit besteht, den Mitarbeiter auf einem anderem Arbeitsplatz zu geänderten Bedingungen weiterzubeschäftigen. Der Arbeitgeber kann - so er denn will - vor Ausspruch einer Kündigung dem Arbeitnehmer im Rahmen eines Personalgesprächs ein Änderungsangebot unterbreiten und mit ihm verhandeln. In diesem Fall muss er ihn dann allerdings auf die Möglichkeit einer Annahme des Angebots unter Vorbehalt und die beabsichtigte Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausdrücklich hinweisen. Sofern sich die Parteien über die Änderung nicht einigen können, ist dem Arbeitgeber dringend zu raten, das Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen nochmals unaufgefordert mit der Kündigung zu verbinden, also eine Änderungskündigung auszusprechen. Der Arbeitnehmer hat dann die Möglichkeit, innerhalb der Drei-Wochen-Frist das Änderungsangebot anzunehmen, abzulehnen oder unter Vorbehalt anzunehmen.

RAin Dr. Svenja Deich, Köln

Arbeit und Arbeitsrecht 12/2005

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