Annahmeverzug bei Leistungsunfähigkeit und Betriebsrisiko

BAG, Urteil vom 23. September 2015 – 5 AZR 146/14

1. Wird dem Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung unmöglich, bestimmt sich die Rechtsfolge für seinen Vergütungsanspruch nach § 615 BGB, wenn sich der Arbeitgeber bei Eintritt der Unmöglichkeit im Annahmeverzug befindet, ansonsten nach § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB.

2. Risiko des Arbeitsausfalls i. S. v. § 615 Satz 3 BGB meint das von der Rechtsprechung entwickelte Betriebsrisiko. Dies ist das Risiko des Arbeitgebers, seinen Betrieb betreiben zu können.

Problempunkt: 

Der Arbeitnehmer ist bei dem beklagten privaten Wach- und Sicherheitsunternehmen als Sicherheitsmitarbeiter beschäftigt. Der Arbeitgeber ist mit dem Schutz von Liegenschaften der US-Streitkräfte betraut. Im Arbeitsvertrag war eine auflösende Bedingung mit folgendem Text vereinbart: „14. Einsatzgenehmigung: Die Vertragsparteien sind dazu verpflichtet, die Bedingungen, Anforderungen und Standards der jeweiligen Kundenspezifikationen/PWS (Performance Work Statements) einzuhalten bzw. zu erfüllen. Die Einsatzgenehmigung der US-Streitkräfte ist Grundlage des Vertrags. Wird die Einsatzgenehmigung wegen Nichteinhaltung der PWS, die für die Vertragsparteien verbindlich und von der amerikanischen Regierung vorgegeben sind, widerrufen, endet der Vertrag, ohne dass es einer Kündigung bedarf unter Anwendung der tarifvertraglichen Kündigungsfrist“.
Die PWS beinhalten u. a. die Möglichkeit des Entzugs der Einsatzgenehmigung bei Missbrauch illegaler Drogen. Am 1.12.2011 wurde der Klägervon den US-Streitkräften zu einem Drogentest ausgewählt. Er blieb dem Drogentest fern und befolgte auch eine weitere Aufforderung zur Teilnahme durch seinen Arbeitgeber nicht.

Deshalb widerriefen die US-Streitkräfte die Einsatzgenehmigung für den Kläger am 5.12.2011. Der Arbeitgeber informierte den Mitarbeiter, dass das Arbeitsverhältnis durch auflösende Bedingung unter Einhaltung der tariflichen Kündigungsfrist zum 29.2.2012 ende. Für die Zeit ab 5.12.2011 leistete man keine Vergütung mehr bis zum Ablauf der Auslauffrist am 29.2.2012. Der Angestellte verlangte Vergütung für diese Zeit nach Entzug der Einsatzgenehmigung aus Annahmeverzug. Das ArbG Weiden gab der Klage statt, das LAG Nürnberg wies sie ab.

Entscheidung: 

Nach dem BAG steht dem Kläger weder Vergütung wegen Annahmeverzugs nach § 615 Satz 1 BGB oder wegen Betriebsrisikos nach § 615 Satz 3 BGB noch gem. § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB zu.

Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer die vereinbarte Vergütung verlangen, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug kommt. Der Mitarbeiter muss die infolge des Annahmeverzugs ausgefallene Arbeit nicht nachleisten. Der Gläubiger kommt aber nach § 297 BGB nicht in Verzug, wenn der Schuldner außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Ob es sich dabei um gesundheitliche, rechtliche oder andere Gründe handelt, ist nicht maßgebend. Das Unvermögen kann etwa auf einem gesetzlichen Beschäftigungsverbot oder auf dem Fehlen einer erforderlichen Erlaubnis beruhen (BAG, Urt. v. 18.3.2009 – 5 AZR 192/08, NZA 2009, S. 611). Vorliegend war der Kläger für die vertraglich vorgesehene Tätigkeit als Sicherheitsmitarbeiter nicht mehr leistungsfähig nach Entzug der erforderlichen Einsatzgenehmigung. § 15 Abs. 2 TzBfG steht dem nicht entgegen, der nach § 21 TzBfG auf einen Arbeitsvertrag unter auflösender Bedingung entsprechende Anwendung findet. § 15 Abs. 2 TzBfG hält lediglich das Arbeitsverhältnis aufrecht. Der Wortlaut der Norm besagt nicht, dass auch der Vergütungsanspruch unabhängig von der Erfüllung seiner jeweiligen Voraussetzungen aufrechterhalten wird.

Der Vergütungsanspruch folgt auch nicht aus § 611 Abs. 1, § 615 Satz 3 BGB wegen Betriebsrisikos. Die Arbeitsleistung des Klägers unterblieb nicht wegen Ausfalls von Betriebsstoffen oder anderer für den Betriebsablauf notwendiger Betriebsmittel, einer Betriebsstilllegung aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften/Anordnungen oder eines Geschehens, das von außen auf typische Betriebsmittel einwirkt und sich als höhere Gewalt darstellt (vgl. HWK/Krause § 615 BGB Rdnr. 116). Der Entzug der dem Kläger persönlich erteilten Einsatzgenehmigung gehört nicht zum Betriebsrisiko des Arbeitgebers.

Der Vergütungsanspruch wurde weiter nicht nach § 611 Abs. 1, § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB aufrechterhalten. Nach § 275 Abs. 1 BGB führt die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung zum Ausschluss des Leistungsanspruchs des Arbeitgebers. Der Anspruch des Arbeitnehmers auf die Gegenleistung entfällt nach § 326 Abs. 1 BGB, bleibt aber gem. § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB erhalten, wenn der Gläubiger für den Umstand allein oder weit überwiegend verantwortlich ist, aufgrund dessen der Schuldner nicht zu leisten braucht. Der Anwendungsbereich von § 326 Abs. 2 BGB umfasst auch Arbeitsverhältnisse. Der Arbeitnehmer behält seinen Lohnanspruch, wenn der Arbeitgeber die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung allein oder weit überwiegend zu verantworten hat (BAG, Urt. v. 13.6.2007 – 5 AZR 564/06, NZA 2007, S. 974). Die Beklagte war für die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung des Klägers nicht verantwortlich im Sinne eines Vertretenmüssens (§§ 276, 278 BGB), d. h. mindestens fahrlässiges Handeln. Der Entzug der Einsatzgenehmigung wurde ausschließlich veranlasst durch die Nichtteilnahme des Klägers an dem festgesetzten Drogentest. Die Beklagte hat in Nr. 14 des Arbeitsvertrags auch nicht das vertragliche Risiko übernommen, die Vergütung auch dann zahlen zu müssen, wenn der Beschäftigte die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung zu verantworten hat.

Konsequenzen: 

Die Entscheidung ist von praktischer Bedeutung und entsprechend auf Fälle, in denen Mitarbeitern z. B. eine Fahrerlaubnis/Lizenz entzogen wird, anzuwenden. Selbst wenn das Arbeitsverhältnis erst zu einem späteren Zeitpunkt wegen einer einzuhaltenden Auslauf- oder Kündigungsfrist endet, entstehen bei persönlicher Leistungsunfähigkeit ab sofort keine Vergütungsansprüche.

Praxistipp: 

Kann der Arbeitnehmer nicht mehr eingesetzt werden, weil er aus Gründen in seiner Sphäre, eine für die Ausübung seiner Tätigkeit erforderliche Erlaubnis verliert, so schuldet der Arbeitgeber kein Entgelt mehr.

RA Volker Stück, Aschaffenburg

Arbeit und Arbeitsrecht 9/17

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