Anspruch auf Elternteilzeit

Problempunkt

Nach der Richtlinie 96/71/EG hatten die Mitgliedstaaten dafür zu sorgen, dass bestimmte Unternehmen den in ihr Hoheitsgebiet entsandten Mitarbeitern die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen garantieren, die in dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet die Arbeitsleistung erbracht wird, durch unterschiedliche Rechtsgrundlagen festgelegt sind. Der deutsche Gesetzgeber hatte die Entsendung von Arbeitnehmern, die Angehörige eines Drittstaats (also nicht EU-Bürger) sind, im bis zum 31.12.2004 geltenden Ausländergesetz geregelt. Ausländer, die sich länger als drei Monate im Bundesgebiet zur Ausübung einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit aufhalten wollten, benötigten eine besondere Aufenthaltsgenehmigung. Unternehmen, die in Deutschland Dienstleistungen erbringen wollten, mussten deshalb dafür sorgen, dass ihre Mitarbeiter aus Drittstaaten ein Visum beantragen. Voraussetzung für die Vergabe war u.a. der Nachweis, dass der Arbeitnehmer seit mindestens einem Jahr bei dem Unternehmen, welches die Entsendung plant, beschäftigt ist. Die Kommission sah darin eine Behinderung der Dienstleistungsfreiheit. Die Visapraxis mit vorheriger Prüfung bestimmter Kriterien sowie einer Beschränkung der Entsendung auf Arbeitnehmer mit mindestens einem Jahr Betriebszugehörigkeit beim entsendenden Unternehmen begründe die Vertragsverletzungsklage.

Entscheidung

Konsequenzen

Mit der Entscheidung hat der EuGH die bisherige deutsche Arbeitsvisumregelung für den Einsatz ausländischer Arbeitnehmer, die in einem anderen Mitgliedstaat beschäftigt sind, ohne selbst EU-Bürger zu sein, für gemeinschaftsrechtswidrig erklärt. Das gilt auch für die seit dem 1.1.2005 geforderte 6-monatige Beschäftigungszeit. Trotz der eindeutigen Formulierung des Urteils hat die Entscheidung aber noch keine unmittelbare Auswirkung auf die Praxis. Rechtsfolge des Feststellungsurteils ist die Verpflichtung des Mitgliedstaates, die Maßnahmen zu ergreifen, die sich aus dem Urteil ergeben (Art. 228 EGV). Kommt Deutschland dieser Pflicht nicht nach, stellt dies wiederum eine Vertragsverletzung dar, welche Gegenstand eines weiteren Verfahrens werden und dann auch ggf. zur Zahlung eines Zwangsgeldes führen kann. Es ist damit zu rechnen, dass der nationale Gesetzgeber zur Vermeidung von Sanktionen aktiv werden und die Umsetzung der durch den EuGH für ausreichend erachteten einfachen Erklärung gesetzlich regeln wird. Eine unmittelbare Drittwirkung der Entscheidung bzw. der letztlich zugrunde liegenden Richtlinie, die ohnehin nur gegenüber staatlichen Arbeitgebern in Betracht käme, scheidet aus, da eine - wenn auch unzureichende - Umsetzung in nationales Recht gegeben ist. An eine richtlinienkonforme Auslegung gegenüber privaten Arbeitgebern mag gedacht werden. Allerdings ist nach dem BAG eine solche Auslegung bei einer nach Wortlaut, Systematik und Sinn eindeutigen nationalen Regelung ohnehin nicht möglich (BAG, Beschl. v. 18.2.2002 - 1 ABR 2/02). Hierum handelt es sich aber bei der deutschen Norm.

Praxistipp

Die Entscheidung des BAG ist zwar zu den Vorschriften des BErzGG ergangen, kann jedoch aufgrund der gleichlautenden Regelungen des BEEG hierauf vollumfänglich übertragen werden. Das Urteil zeigt, dass der Zeitpunkt, in dem der Arbeitnehmer den Teilzeitantrag stellt, von nicht unerheblicher Bedeutung ist. Er muss ihn zwar nicht mit dem Verlangen auf Elternzeit verbinden, jedoch werden der Prüfungsmaßstab für das Vorliegen eines dringenden betrieblichen Grunds und die Intensität des Vortrags des Arbeitgebers maßgeblich durch den Antragszeitpunkt bestimmt. Verlangt bspw. der Mitarbeiter zunächst keine Elternteilzeit und besetzt der Arbeitgeber daher die Stelle befristet mit einer Vertretungskraft, wird er regelmäßig dem späteren Antrag entgegenhalten können, die Stelle sei nachbesetzt und nicht teilbar. Kann er den Betreffenden nicht anderweitig einsetzen, ist ihm eine Beschäftigung unmöglich. Dies folgt daraus, dass der Arbeitnehmer während der Elternzeit keinen Anspruch darauf hat, bei Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten besser behandelt zu werden als ein nicht in Elternzeit befindlicher Arbeitnehmer. Er genießt lediglich Sonderkündigungsschutz für das bereits bestehende Arbeitsverhältnis und die arbeitsvertraglich festgelegte Arbeitszeit (§ 18 BEEG). Dem Arbeitgeber wird nicht zugemutet, den Mitarbeiter trotz fehlenden Beschäftigungsbedarfs (allein) wegen der Elternzeit als Teilzeitkraft zu beschäftigen.

Reagiert der Arbeitgeber aber voreilig, indem er ein Verlangen nach Elternzeit und einen Antrag auf Teilzeit gar nicht erst abwartet, sondern im Zusammenhang mit einer angekündigten Elternzeit sofort eine Ersatzkraft einstellt, schafft er sich selbst Probleme. Das Gleiche gilt, wenn er die Ersatzkraft unbefristet beschäftigt und dadurch den Personalbestand dauerhaft erhöht. Da der Arbeitgeber für seine Planung möglichst schon im Vorfeld Informationen über die Absichten des Arbeitnehmers benötigt, bietet sich natürlich ein frühzeitiges Mitarbeitergespräch an. Er sollte damit aber zumindest warten, bis der Betreffende Elternzeit und/oder Teilzeit verlangt bzw. beantragt. Oftmals reagieren Unternehmen in der Praxis aber nicht so, sondern schaffen vorschnell Fakten. Das zeigen die häufigen Urteile zu diesem Themenbereich (siehe bspw.: LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 12.6.2007 - 5 Sa 83/07).

RA und Notar Dr. Ralf Laws, Fachanwalt für Arbeitsrecht und für Steuerrecht, Brilon"Arbeit und Arbeitsrecht" Heft 03/2008