Anspruch auf Erstattung von Detektivkosten bei vorgetäuschter AU

BAG, Urteil vom 26. September 2013 – 8 AZR 1026/12

1. Ein Arbeitgeber kann vom Mitarbeiter die Erstattung von Observationskosten verlangen, wenn bei Beauftragung der dringende Verdacht des Erschleichens einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bestanden hat.

2. Für die Annahme einer Erstattungspflicht ist erforderlich, dass das festgestellte vorsätzliche Verhalten des Mitarbeiters aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung ergibt, dass dieser nicht arbeitsunfähig gewesen ist.

3. Ein lediglich gesundheits- bzw. genesungswidriges Verhalten des Mitarbeiters reicht für eine Erstattungspflicht nicht aus.

(Leitsätze der Bearbeiterin)

Problempunkt: 

Der Kläger war seit rund zehn Jahren bei der Beklagten als Busfahrer im Schichtbetrieb angestellt. 2009 fehlte er neunmal wegen attestierter Arbeitsunfähigkeit. Im Jahr 2010 fehlte er im Januar und erneut im Februar. Auf Antrag der Beklagten sollte eine Untersuchung des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen (MDK) stattfinden. Zum Termin erschien der Kläger nicht. Er legte weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vor.

Daraufhin beauftragte die Beklagte eine Detektei mit der Überwachung des Klägers. Diese stellte während einer fünftägigen Observation fest, dass der Busfahrer sich im Imbiss seiner Ehefrau aufhielt, Einkäufe erledigte und Getränkekisten trug. Die Detektei stellte Kosten von über 11.000 Euro netto in Rechnung.

Die Beklagte drohte dem Kläger die Kündigung des Arbeitsverhältnisses an, weil sich dieser der medizinischen Untersuchung durch den MDK entzogen hatte. Die Krankschreibung wurde bis Anfang Mai 2010 verlängert. An zwei Tagen Ende April 2010 ließ der Betrieb den Fahrer erneut observieren. An einem Tag suchte dieser einen Baumarkt auf und kaufte Holz, das er am Folgetag zu einem Zaun um den Imbiss verbaute. Am selben Tag spielte er dort zwischen 21 Uhr und kurz vor 1 Uhr American Dart und konsumierte Alkohol. Für die Folgeobservation entstanden der Beklagten Kosten i. H. v. 1.000 Euro netto. Ende April 2010 wurde der Kläger schließlich vom MDK untersucht und gesundgeschrieben. Er nahm seine Arbeit wieder auf. Die Beklagte warf ihm aufgrund der beobachteten Aktivitäten vor, die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erschlichen zu haben. Der Busfahrer bestritt dies. Es folgte die außerordentliche, hilfsweise fristgemäße Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

Die hiergegen erhobene Kündigungsschutzklage wurde abgewiesen. Auf die Widerklage der Beklagten wurde der Kläger verurteilt, den Betrag i. H. v. 1.000 Euro nebst Zinsen für die Kosten der Folgeobservation zu zahlen. Mit der Revision vor dem BAG begehrte der Kläger die vollständige Abweisung der Widerklage.

Entscheidung: 

Dieser Revision gab das BAG statt und verwies den Rechtsstreit an das LAG zurück. Folgende Überlegungen waren dafür maßgeblich: Anders als noch im März 2010 bestanden für die Observation im April 2010 dringende Verdachtsmomente. Die Beauftragung der Detektei durch die Beklagte durfte daher in der Erwartung erfolgen, dass die entstehenden Kosten grundsätzlich durch den Kläger zu erstatten sind.

Für die Frage der Erstattungspflicht kommt es nicht darauf an, ob die Feststellungen zu einer Tat- oder (lediglich) zu einer Verdachtskündigung führen. Es muss dabei aber festgestellt werden, dass sich der Kläger während seiner Observation im April 2010 vorsätzlich so verhalten hat, dass „nach allgemeiner Lebenserfahrung“ der Schluss zu ziehen ist, er sei arbeitsfähig gewesen. Ein lediglich gesundheitsoder genesungswidriges Verhalten – wie hier – reicht nicht aus. Wird ein vorsätzliches Verhalten festgestellt, so hat der Arbeitnehmer grundsätzlich die dem Arbeitgeber entstandenen Kosten – hier 1.000 Euro netto – zu erstatten.

Das BAG bestätigte die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung als Verdachtskündigung. Aufgrund des festgestellten Sachverhalts bestand der dringende Verdacht, dass der Kläger die Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht und zu Unrecht Entgeltfortzahlung bezogen hat. Eine Tatkündigung schloss das Gericht aus.

Konsequenzen: 

Mit dieser Entscheidung stellt das BAG wiederholt fest, dass ein Arbeitgeber Kosten für die Beauftragung einer Detektei zur Überwachung eines Mitarbeiters diesem gegenüber durchsetzen kann. Im Einzelnen sind die Voraussetzungen hierfür jedoch hoch. Es reicht nicht aus, dass ein genesungs- oder gesundheitswidriges Verhalten festgestellt wird. Es existiert auch kein Automatismus zwischen wirksamer Verdachts- oder Tatkündigung und einem Erstattungsanspruch. Es muss vielmehr festgestellt werden, dass die ermittelten Tatsachen zu einem dringenden Verdacht einer vorsätzlichen Pflichtverletzung führen und auf dieser Grundlage die Kündigung ausgesprochen wird. Darüber hinaus muss die Bewertung des festgestellten Sachverhalts nach „allgemeiner Lebenserfahrung“ ergeben, dass die vorgelegte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschlichen worden ist.

Praxistipp: 

Arbeitgeber müssen sich darüber im Klaren sein, dass die beauftragte Observation eines Beschäftigten während einer attestierten Arbeitsunfähigkeit zwar eine wirksame Kündigung des Arbeitsverhältnisses begründen kann. Das führt aber nicht automatisch dazu, dass der Arbeitnehmer die entstandenen Kosten zu erstatten hat.

Dies gilt nur dann, wenn bei Beauftragung der Detektei ein dringender Verdacht besteht, der sich während der Observation bestätigt, das festgestellte Verhalten vorsätzlich ist und nach allgemeiner Lebenserfahrung ergibt, dass keine Arbeitsunfähigkeit vorliegt. Ein lediglich gesundheits- oder genesungswidriges Verhalten des Mitarbeiters reicht nicht aus.

Auch im Fall einer wirksamen Kündigung ist die Erstattung nur im Einzelfall und nur in angemessener Höhe durchsetzbar. Dies bedeutet konkret, dass das Gericht sowohl das angesetzte Stundenhonorar der Detektei als auch die Anzahl der eingesetzten Ermittler überprüft.

RAin und FAin für Arbeits- und Sozialrecht Katrin Borck, Hinds + Kollegen, Berlin

Arbeit und Arbeitsrecht 8/14

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