AVE von Sozialkassentarifverträgen

BAG, Beschluss vom 21. September 2016 – 10 ABR 33/15

1. Die Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) eines Tarifvertrags bedarf zu seiner Wirksamkeit einer zustimmenden Befassung des zuständigen Ministers.

2. Für die Erfüllung des 50%-Quorums aus § 5 Abs. 1 TVG a. F. kommt es maßgeblich auf den Geltungsbereich des Tarifvertrags und nicht der AVE an.

(Leitsätze des Bearbeiters)

Problempunkt: 

Zum ersten Mal hat das BAG über die Wirksamkeit einer AVE nach dem durch das Tarifautonomiestärkungsgesetz (TASG) neu eingeführten §§ 98 i. V. m. 2a Abs. 1 Nr. 5 ArbGG befunden. Infrage standen die AVE des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) aus den Jahren 2008 und 2010. Die Rechtsbeschwerdeführer rügten u. a., dass das sog. 50%-Quorum aus § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG a. F. nicht erfüllt gewesen sei. Zudem fehlte es nach ihrer Ansicht an einem öffentlichen Interesse für die AVE. Schließlich machten sie Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht und der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) geltend.
Der VTV bildet das Fundament für die Sozialkassenverfahren in der Bauwirtschaft. Auf seiner Grundlage basieren die branchenweiten überbetrieblichen Urlaubs-, Altersversorgungs- und Ausbildungsverfahren. Die Sozialkassenverfahren werden weitestgehend durch SOKA-BAU durchgeführt, der Dachmarke, unter der die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft (ULAK) und die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes AG zusammenarbeiten.

Entscheidung: 

Das BAG bestätigt zunächst seine ständige Rechtsprechung, wonach für die AVE des VTV ein öffentliches Interesse besteht. Hintergrund sind die Besonderheiten der Bauwirtschaft. Beschäftigungsverhältnisse sind in diesem Wirtschaftszweig häufig nur von kurzer Dauer. Außerdem besteht eine starke Witterungsabhängigkeit, die Auftragslage unterliegt erheblichen Schwankungen und die Zahl der Arbeitnehmer, die bis zum Erreichen des regulären Rentenalters arbeiten, ist gering. Wie zuletzt auch der EGMR (Urt. v. 2.6.2016 – 23646/09, NZA 2016, S. 1519) sieht das BAG die Notwendigkeit, dass die Sozialkassentarifverträge allgemeinverbindlich und damit auf alle Arbeitgeber und Arbeitnehmer der Branche anwendbar gemacht werden.

Zudem stellt es die Vereinbarkeit der Sozialkassenverfahren mit der EMRK wie auch mit dem Unionsrecht fest. Insbesondere sieht es keinen Verstoß gegen die Grundrechtecharta oder die Dienstleistungsfreiheit aus Art. 56 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union.

Dennoch hat der 10. Senat die AVE aufgrund zweier formaler Aspekte für unwirksam erklärt: Zum einen erachtet er aufgrund des Demokratieprinzips (Art. 20 Abs. 1 und 2 GG) eine zustimmende Befassung des zuständigen Ministers oder Staatssekretärs für zwingend erforderlich. Die in der Bundesrepublik bislang gelebte Staatspraxis (nicht nur in Bezug auf Tarifverträge der Bauwirtschaft, sondern in allen Branchen), nach der die AVE durch den zuständigen Abteilungs- oder Referatsleiter des Bundesarbeitsministeriums (BMAS) unterschrieben wird, unterschreitet nach Auffassung des BAG unzulässig das demokratische Legitimationsniveau.

Darüber hinaus hatte das BMAS laut BAG bei der AVE des VTV das Vorliegen des nach alter Rechtslage erforderlichen 50%-Quorums unzureichend geprüft. Das in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG a. F. verankerte Quorum sah vor, dass ein Tarifvertrag nur dann für allgemeinverbindlich erklärt werden konnte, wenn die tarifgebundenen Arbeitgeber in seinem Geltungsbereich mindestens 50 % der Arbeitnehmer beschäftigten. Das BMAS war bislang – wie übrigens auch der Gesetzgeber hinsichtlich des TASG – davon ausgegangen, dass es dabei auf den Geltungsbereich der AVE und nicht des Tarifvertrags ankommt. Bei der AVE des VTV wurde deren Geltungsbereich im Vergleich zum Tarifvertrag aber stets verengt. Daher hatte man das Datenmaterial auch in entsprechender Weise erhoben und für die Erteilung der AVE als ausschließlich maßgeblich erachtet.
Nach Auffassung des BAG musste jedoch das 50%-Quorum im Geltungsbereich des Tarifvertrags erfüllt sein. Das Gericht stellte zwar nicht fest, dass das Quorum nicht erfüllt war, es hat seiner Ansicht nach jedoch zum Zeitpunkt der Erteilung der AVE keine dies bestätigende Datengrundlage existiert. Ob es damit sein Bewenden hat oder ob weiteres verfügbares Datenmaterial ausgewertet werden muss, ist Gegenstand einer von der IG BAU und der ULAK erhobenen Verfassungsbeschwerde (1 BvR 4/17) sowie einer Anhörungsrüge, die aktuell dem BAG zur Entscheidung vorliegt.

Konsequenzen: 

Der Beschluss betrifft aktuell ca. 80.000 Baubetriebe mit rund 660.000 inländischen Beschäftigten und mehr als 35.000 Auszubildenden sowie 370.000 Rentnern (SOKA-BAU, Geschäftsbericht 2015, Wiesbaden 2016). Welche Konsequenzen sich aus dem Beschluss für die einzelnen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ergeben, lässt sich gegenwärtig noch nicht abschließend beurteilen. Fest steht jedenfalls, dass die AVE des VTV in den betreffenden Zeiträumen von Anfang an keine rechtliche Wirkung entfaltet hat. Damit leben allerdings ältere allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge wieder auf und wirken fort, oder – sofern Bestimmungen des zugrundeliegenden Tarifvertrags verändert worden sind – es wirkt die vorangehende AVE in entsprechender Anwendung von § 4 Abs. 5 TVG nach (BAG, Urt. v. 16.11.1965 – 1 AZR 160/65, AP Nr. 30 zu § 4 TVG Ausschlussfristen). Die Wirksamkeit der AVE des VTV in den Jahren 2005 und 2006 ist bereits rechtskräftig festgestellt worden (vgl. dazu die PM 65/16 des BAG).

Darüber hinaus geht die wohl h. M. bei der Unwirksamkeit von Tarifverträgen von der sog. Lehre des fehlerhaften Tarifvertrags aus (vgl. nur HWK/Henssler, § 1 Rdnr. 21a f.), was konsequenterweise auch für die AVE gelten muss. Die h. M. besagt im Wesentlichen, dass bei der Unwirksamkeit eines Tarifvertrags (oder einer AVE) eine Rückabwicklung für Zeiträume vor deren Feststellung ausgeschlossen ist. Das BAG hat die Anwendung der Lehre zumindest ausdrücklich nicht ausgeschlossen (Urt. v. 13.3.2013 – 5 AZR 954/11, AuA 8/13, S. 486).

Sollte es dennoch zu einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung kommen, wird sich diese aufgrund des ausgesprochen komplexen Geflechts der unterschiedlichen Sozialkassen sowie der komplexen Struktur von Beitragsschuldnern und Leistungsempfängern in höchstem Maße schwierig gestalten. Weitgehend ungeklärt sind bislang auch noch die Auswirkungen auf die Ansprüche der zusätzlichen Altersversorgung. Der BAG-Beschluss bleibt insofern nebulös. Er führt lediglich aus, dass u. U. eine Rückabwicklung erfolgen kann, ohne dies allerdings rechtlich abschließend zu bewerten. Jedenfalls wären in einem solchen Szenario die von den Sozialkassenerbrachten Leistungen zu berücksichtigen. Das
ArbG Wiesbaden hat insofern bereits am 11.11.2015 (6 Ca 560/15) festgestellt, dass im Falle einer etwaigen Rückzahlungsverpflichtung aufgrund der Unwirksamkeit einer AVE des VTV der betroffenen Sozialkasse ein Anspruch auf Rückzahlung der Erstattungsleistungen gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 BGB zukomme und sie sich auf den sog. dolo-agit-Einwand berufen könne. Außerdem könnte sie sich in weiten Teilen auf die Entreicherung nach § 818 Abs. 3 BGB berufen (vgl. BAG, Urt. v. 23.4.2008 – 10 AZR 108/07, AP Nr. 300 zu § 1 TVG Tarifverträge).

Ausdrücklich festgestellt haben die Erfurter Richter zumindest, dass alle bestandskräftigen Gerichtsentscheidungen von einer Rückabwicklung ausgenommen sind – eine Restitutionsklage i. S. v. § 580 ZPO ist damit ausgeschlossen. Im Nachgang der Entscheidungen vom 21.9.2016 haben die Fraktionen von CDU/CSU und SPD ein Gesetz auf den Weg gebracht, das diese Unsicherheiten in der Rechtslage beseitigen soll (BTDrs. 18/10631). Der Entwurf des Sozialkassenverfahrensicherungsgesetzes (SokaSiG) erklärt hierzu alle Sozialkassentarifverträge der Bauwirtschaft ab dem 1.1.2006 für alle Arbeitsverhältnisse in seinem Geltungsbereich gesetzlich für verbindlich.

Praxistipp: 

Die Beschlüsse des BAG vom 21.9.2016 wirken sich lediglich auf die Rechtslage vor Inkrafttreten des TASG am 16.8.2014 aus. Zum einen hat Bundesarbeitsministerin Nahles nach Inkrafttreten des Gesetzes alle AVE selbst unterzeichnet. Zum anderen wurde durch das Gesetz das 50%-Quorum gestrichen. Sofern das SokaSiG wie geplant Anfang Februar 2017 verabschiedet wird, stellt sich die Rechtslage für die betroffenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer auch für die vergangenen Zeiträume genauso dar, wie sie unter der Geltung der AVE des VTV bestanden hat. Damit werden die Formfehler de facto „geheilt“.

RA Thomas Möller, Altlußheim

Arbeit und Arbeitsrecht 2/17

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