Beteiligung des Betriebsrats beim Einsatz von sog. Fremdpersonal

BAG, Beschluss vom 8. November 2016 – 1 ABR 57/14

1. Allein der Einsatz von Beschäftigten, die aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrags ihres Vertragsarbeitgebers auf dem Betriebsgelände eines anderen Arbeitgebers tätig sind, führt noch nicht zu deren Eingliederung.

2. Dies ist auch dann nicht der Fall, wenn die von ihnen zu erbringenden Dienst- oder Werkleistungen hinsichtlich Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort in den betrieblichen Arbeitsprozess des Auftraggebers eingeplant sind.

3. Weder aus der früheren Leistungserbringung durch Beschäftigte des Einsatzbetriebs noch aus einer Verzahnung mit den dortigen Betriebsabläufen folgt eine nach § 99 Abs. 1 BetrVG beteiligungspflichtige Eingliederung.
(Leitsätze des Bearbeiters)

Problempunkt: 

Die Arbeitgeberin betreibt zwei psychiatrische Fachkliniken, für die der antragstellende Betriebsrat gewählt ist. Sie beschäftigt dort etwa 1.100 Mitarbeiter. In beiden Fachkliniken wurden im Bereich Empfang/Pforte/Informations- bzw. Telefondienst (Bereich Pforte) zunächst betriebszugehörige Arbeitnehmer eingesetzt. Zum 29.3.2013 löste die Arbeitgeberin in einer Fachklinik den Bereich Pforte auf und übertrug den gesamten Bereich im Wege vertraglicher Vereinbarungen „Werkvertrag Pfortendienst“ auf eine konzernzugehörige Servicegesellschaft (ASG). Dazu gehörte eine detaillierte Leistungsbeschreibung.
Die ASG setzt in der Pforte vier Arbeitnehmer ein, die bei ihr angestellt sind. Weiter ist dort eine Teamleiterin der ASG oder deren Stellvertreter regelmäßig anwesend. Sie koordinieren die von der ASG zu erbringenden Leistungen. Die Erstellung von Dienst- und Urlaubsplänen obliegt der ASG, die auch das Weisungsrecht ausübt. Der Betriebsrat hat geltend gemacht, der Bereich Pforte sei unverändert Teil des Klinikbetriebs und verlangt deshalb die Aufhebung der Einstellungen bzw. Unterlassung. Die Instanzen haben die Anträge zurückgewiesen.

Entscheidung: 

Die Aufhebungsanträge nach § 101 Satz 1 BetrVG sind unbegründet, denn der Einsatz der vier Arbeitnehmer der ASG im Betrieb der Arbeitgeberin bedarf nicht der Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG. Eine Einstellung i. S. d. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG liegt vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort schon beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen (BAG, Beschl. v. 13.5.2014 – 1 ABR 50/12, AuA 1/15, S. 56). Auf das Rechtsverhältnis, in dem die Personen zum Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht an. Eingegliedert ist, wer eine ihrer Art nach weisungsgebundene Tätigkeit verrichtet, die der Arbeitgeber organisiert (BAG, Beschl. v. 23.6.2010 – 7 ABR 1/09, NZA 2010, S. 1302). Der Beschäftigte muss so in die betriebliche Arbeitsorganisation integriert sein, dass der Arbeitgeber das für ein Arbeitsverhältnis typische Weisungsrecht innehat und die Entscheidung über den Einsatz nach Inhalt, Ort und Zeit trifft.
Eine Eingliederung ist allerdings nicht schon dann anzunehmen, wenn Personen im Betrieb des Auftraggebers tätig werden und ihre Dienstleistung oder das von ihnen zu erstellende Werk nach Art, Umfang, Güte, Zeit und Ort in den betrieblichen Arbeitsprozess eingeplant oder detailliert beschrieben ist (BAG, Beschl. v. 25.6.1996 – 1 ABR 57/95). Es genügen auch weder die enge räumliche Zusammenarbeit von Arbeitnehmern im Betrieb noch die Einweisung und Koordination des Fremdfirmeneinsatzes durch Beschäftigte des Betriebsinhabers oder der Umstand, dass die betreffende Tätigkeit bislang von Arbeitnehmern des Beschäftigungsbetriebs ausgeführt wurde und zu bestimmten Zeiten weiterhin durchgeführt wird (vgl. BAG v. 13.12.2005 – 1 ABR 51/04, AuA 9/06, S. 560). Bei der Beurteilung, ob ein Beschäftigter im Betrieb eines anderen Arbeitgebers eingegliedert ist, steht dem LAG ein Beurteilungsspielraum zu, der nur begrenzt vom BAG überprüfbar ist (BAG v. 13.5.2014, a. a. O.).
Zu Recht hat das LAG die Eingliederung der bei der ASG beschäftigten vier Arbeitnehmer in den Klinikbetrieb der Arbeitgeberin verneint. Die Entscheidung über deren Einsatz nach Inhalt, Ort und Zeit einschließlich der Gestaltung des Dienst- und Urlaubsplans oblag der ASG.
Die Erteilung von Anweisungen an die vier Arbeitnehmer der ASG führt nicht zwingend zur Annahme einer Eingliederung. Auch ein Werkbesteller kann, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführungen des Werks erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge (BAG v. 18.1.2012 – 7 AZR 723/10, AuA 9/13, S. 553). Das LAG ging von „erfolgs- bzw. tätigkeitsbezogenen“ Weisungen im Rahmen eines Werk- bzw. Dienstvertrags aus und hielt fest, es lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass das Direktionsrecht gemäß § 106 GewO bei der Klinik liege.

Konsequenzen: 

Das Thema Abgrenzung Arbeitnehmer – Leiharbeit – Werk-/Dienstvertrag ist „Dauerbrenner“ von Betriebsräten, Gewerkschaften sowie Politik und mündet aktuell im „Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze“, welches am 1.4.2017 in Kraft treten soll. Zur Abgrenzung von Arbeitsvertrag und Werkvertrag wird darin u. a. ein neuer § 611a BGB geschaffen, der eine Legaldefinition des Arbeitsvertrags analog der BAG-Rechtsprechung enthält. Umso wichtiger ist es, dass das BAG mit dieser Entscheidung nochmals und mit erfreulicher Klarheit für eine Abgrenzung gesorgt hat. Ein Unternehmer muss auch einen Dienst- oder Werkvertrag nicht notwendig mit eigenen technischen Mitteln erfüllen (BAG v. 18.1.2012, a. a. O.), sodass das Pfortenpersonal der AGS z. B. Mobiliar und IT der Klinik nutzen kann.

Praxistipp: 

Im Betrieb eingesetzte Fremdfirmenbeschäftigte müssen von den eigenen Arbeitnehmern organisatorisch abgegrenzt und ihnen dürfen keine arbeitsorganisatorischen Weisungen durch den Auftraggeber (unmittelbar) erteilt werden. Der Auftraggeber sollte also werkbezogene Weisungen (§ 645 BGB) an die Leitfunktionen des Auftragnehmers (hier die Teamleiterin) kommunizieren, die dann – im Rahmen ihres Direktionsrechts (§ 106 GewO) – ihre Erfüllungsgehilfen anweisen (vgl. Stück, AuA 6/05, S. 336 ff.).

RA Volker Stück, Aschaffenburg

Arbeit und Arbeitsrecht 4/17

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