Betriebsratsbeschluss bei fehlender Tagesordnung

BAG, Beschluss vom 9. Juli 2013 – 1 ABR 2/13

1. Tor-/Taschenkontrollen können zum repressiven wie zum präventiven Schutz des Arbeitgebers vor Diebstählen in einer Betriebsvereinbarung nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG geregelt werden. Die Durchführung der Kontrollen durch externe Wachleute und ohne Anwesenheit eines Betriebsratsmitglieds ist nicht zu beanstanden.

2. Diese Betriebsvereinbarung erlaubt die Verarbeitung personenbezogener Daten als Rechtsvorschrift i. S. d. § 4 Abs. 1 BDSG.

3. Nach § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG muss in der Ladung zu einer Betriebsratssitzung auch die Tagesordnung mitgeteilt werden. Ein Verstoß hiergegen führte nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG zur Unwirksamkeit der in der Sitzung gefassten Beschlüsse, wenn nicht sämtliche Betriebsratsmitglieder anwesend waren. Da der 1. Senat dieses Erfordernis aufgeben möchte, hat er jetzt beim 7. Senat angefragt, ob dieser an seiner bisherigen Rechtsauffassung festhält.

(Leitsätze des Bearbeiters)

Problempunkt: 

Der Arbeitgeber betreibt ein Distributionszentrum für Kosmetikwaren. Dort kam es in einem Jahr zur Entwendung von Kosmetikwaren im Wert von etwa 250.000 Euro. Der Vorgängerbetriebsrat hatte mit der Arbeitgeberin eine Betriebsvereinbarung (BV) über Torkontrollen vom 8.12.2009 nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG abgeschlossen.

An der Sitzung und Abstimmung am 15.12.2009 nahmen 16 der 19 Mitglieder des Betriebsrats teil. Zu der Sitzung hatte der Betriebsrat mit E-Mail vom 12.11.2009 ohne Beifügung einer Tagesordnung geladen. Auf Grundlage der BV wurden jährlich an 30 Tagen Torkontrollen durchgeführt, bei denen 86 Personen kontrolliert wurden.

Der neu gewählte Betriebsrat hielt die BV für unwirksam und kündigte diese am 13.8.2010 außerordentlich, hilfsweise ordentlich. Er machte geltend, dass in der Ladung zu der Betriebsratssitzung die Tagesordnung nicht mitgeteilt worden war. Bei Fassung des - einstimmigen - Beschlusses waren auch nicht alle Betriebsratsmitglieder anwesend. Die Kontrollen griffen zudem unverhältnismäßig in Persönlichkeitsrechte ein.

Das LAG stellte auf Antrag des neuen Betriebsrats fest, dass die BV keine Rechtswirkung entfaltet. Die Arbeitgeberin legte Rechtsbeschwerde ein.

Entscheidung: 

Der 1. Senat fragte beim 7. Senat des BAG an, ob dieser an seiner bisherigen Rechtsauffassung zur Unwirksamkeit von Betriebsratsbeschlüssen bei einem Verstoß gegen § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG festhält und setzte das Verfahren bis dahin aus. Es kann noch nicht abschließend entschieden werden, ob die BV wirksam ist. Die BV-Torkontrolle ist zwar materiell-rechtlich wirksam und die geregelten, zu protokollierenden Taschenkontrollen sind zulässig und verhältnismäßig zum repressiven wie präventiven Schutz des Arbeitgebers vor Diebstählen. Dass die Kontrolle „durch dazu bestimmte Personen“ – also auch externe Sicherheitsmitarbeiter – und ohne Hinzuziehung eines Betriebsratsmitglieds durchgeführt wird, ist nicht zu beanstanden. Die BV ist eine Rechtsvorschrift i. S. d. § 4 Abs. 1 BDSG, die sowohl die automatisierte als auch die nicht automatisierte Erhebung, Nutzung oder Verarbeitung personenbezogener Daten von Arbeitnehmern sowie dort eingesetzten Leiharbeitern erlaubt (vgl. ErfK/Franzen, § 4 BDSG, Rdnr. 3).

Es liegt aber ein Verstoß gegen § 29 Abs. 2 Satz 3 BetrVG vor, da in der Ladung zur Betriebsratssitzung die Tagesordnung nicht mitgeteilt worden war. Die fehlende Aufnahme eines Tagesordnungspunkts oder das Fehlen einer Tagesordnung in der Ladung sind heilbar, wenn der vollständig versammelte Betriebsrat einstimmig sein Einverständnis hierzu erklärt und die neue Tagesordnung beschließt. Andernfalls ließe sich ein Beschluss des Betriebsrats zu einem nicht in der Tagesordnung aufgeführten Punkt nicht wirksam fassen (BAG, Urt. v. 24.5.2006 – 7 AZR 201/05; Beschl. v. 18.2.2003 – 1 ABR 17/02). Dies führt nach der bisherigen Rechtsprechung zur Unwirksamkeit des in der Sitzung gefassten Beschlusses, da nicht sämtliche 19 Betriebsratsmitglieder anwesend waren.

Der 1. Senat möchte diese Rechtsprechung aufgeben. Seiner Auffassung nach führt die Ladung zu einer Betriebsratssitzung ohne Mitteilung der Tagesordnung nicht zur Unwirksamkeit eines in dieser Sitzung gefassten Beschlusses, wenn

> sämtliche Mitglieder des Gremiums (einschließlich erforderlicher Ersatzmitglieder) rechtzeitig geladen sind,

> der Betriebsrat beschlussfähig i. S. d. § 33 Abs. 2 BetrVG ist und

> die anwesenden Betriebsratsmitglieder einstimmig beschlossen haben, über den Regelungsgegenstand des später gefassten Beschlusses zu beraten und abzustimmen. Die einfache oder qualifizierte Mehrheit für die Ergänzung oder Aufstellung einer Tagesordnung reicht jedoch nicht (a. A.: DKKW/Wedde, § 29 BetrVG, Rdnr. 21).

Nicht erforderlich ist danach, dass in dieser Sitzung alle Betriebsratsmitglieder anwesend sind. Da der 1. Senat damit von der bisherigen Rechtsprechung des 7. Senats abweichen möchte, hat er nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG bei diesem angefragt, ob er an seiner bisherigen Rechtsauffassung festhält.

Konsequenzen: 

Die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Willensbildung der Arbeitnehmervertetung bzw. die Heilung von Fehlern sind umstritten – selbst innerhalb des BAG. Ein nicht ordnungsgemäßer Beschluss kann weit reichende Folgen haben, z. B. eine unwirksame Betriebsvereinbarung, die Zustimmung zur Kündigung (§ 103 BetrVG) oder zur Einstellung/Versetzung (§ 99 BetrVG).

Praxistipp: 

Dem Unternehmen sind die Interna der Willensbildung des Betriebsrats unbekannt. Fehler auf Seiten des Gremiums bei der Beschlussfassung führen nicht zur Unwirksamkeit der Anhörung gem. § 102 BetrVG und gehen zu Lasten des Arbeitnehmers, es sei denn, der Arbeitgeber hat den Fehler herbeigeführt (BAG, Urt. v. 6.10.2005 – 2 AZR 316/04, NZA 2006, S. 990). Letzterer ist auch grundsätzlich nicht verpflichtet, von sich aus Nachforschungen darüber anzustellen, ob die Willensbildung beim Gremium ordnungsgemäß erfolgt ist oder nicht (LAG Hamm, Urt. v. 27.5.1974 – 2 Sa 282/74, DB 1974, S. 1343).

RA Volker Stück, Leiter Personal und Compliance Beauftragter Hochspannungstechnik, ABB AG, Hanau

Arbeit und Arbeitsrecht 2/2014

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