Ermittlung des Vergleichsentgelts nach Equal-Pay-Grundsatz

BAG, Urteil vom 23. November 2016 – 5 AZR 53/16

Das Vergleichsentgelt gem. § 10 Abs. 4 AÜG ist tätigkeitsbezogen und nicht nach Funktionsbezeichnungen zu ermitteln. Der Verleiher kann dem Entgeltanspruch des Leiharbeitnehmers nicht entgegenhalten, dieser sei vom Entleiher vertragswidrig mit einer höherwertigeren als der im Überlassungsvertrag vorgesehenen Tätigkeit betraut worden. Ihm bleibt aber ein Schadensersatzanspruch gegenüber dem Entleiher.
(Leitsatz des Bearbeiters)

Problempunkt: 

Die Klägerin war als Leiharbeitnehmerin bei der Beklagten und unmittelbar im Anschluss als Arbeitnehmerin („B-to-B-Consultant“) bei der Entleiherin beschäftigt, an die sie zuvor überlassen worden war. Ihr Arbeitsvertrag mit der Beklagtenenthielt eine Bezugnahme auf – mangels Tariffähigkeit der CGZP – unwirksame Tarifverträge und sah eine Tätigkeit als „Administratorin“ vor. Nachdem das Arbeitsverhältnis mit der Entleiherin beendet worden war, machte sie gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Differenzvergütung geltend. Erstinstanzlich hatte sie diese auf der Grundlage ihrer im Arbeitsverhältnis mit der Entleiherin erhaltenen Vergütung berechnet, während sie zweitinstanzlich als Vergleichsentgelt die Vergütung eines als „Junior Consultant“ bei der Entleiherin beschäftigten Arbeitnehmers heranzog. Die Beklagte wendet ein, die Klägerin sei von ihr als „Administratorin“ eingestellt und bei der Entleiherin jedenfalls nicht von Beginn an als „Junior Consultant“ eingesetzt worden. Außerdem dürfe ein vertragswidriger „höherwertiger“ Einsatz durch die Entleiherin nicht zu ihren Lasten gehen.

Entscheidung: 

Das BAG hat den Rechtsstreit an das LAG zurückverwiesen. Die Klage konnte nicht mit der Begründung abgewiesen werden, es dürfe nicht zu Lasten des Verleihers gehen, wenn der Entleiher den Leiharbeitnehmer vertragswidrig höherwertig einsetze. Verletzt der Entleiher den Überlassungsvertrag auf diese Weise, kann der Verleiher Ersatz des ihm dadurch entstehenden Schadens gem. § 280 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 241 Abs. 2 BGB von diesem verlangen.
Dem Grunde nach besteht ein Equal-Pay-Anspruch der Klägerin, weil die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf die unwirksamen Tarifverträge keine Abweichung von dem Grundsatz der gleichen Bezahlung zulässt. Auch tarifvertragliche Ausschlussfristen stehen dem Anspruch der Klägerin somit nicht entgegen. Die Höhe des Anspruchs richtet sich nach einem Gesamtvergleich der Entgelte im Überlassungszeitraum. Hierzu sind das einem Stammarbeitnehmer der Entleiherin gewährte Vergleichsentgelt und das der Klägerin von der Beklagten gewährte Entgelt miteinander zu saldieren. Das Vergleichsentgelt ist stets tätigkeitsbezogen und nicht nach Funktionsbezeichnungen zu ermitteln. Die Berufung der Klägerin auf eine Tätigkeit als „Junior Consultant“ führt nicht weiter, weil es auf den Inhalt, und nicht auf die Bezeichnung der Tätigkeit ankommt. Hat die Klägerin im Laufe der Überlassung eine „höherwertigere“ als die im Überlassungsvertrag vereinbarte Tätigkeit übernommen, kommt es für die Bestimmung des Vergleichsentgelts auf den Zeitpunkt an, ab dem die Entleiherin diese höherwertige Tätigkeit veranlasst, also aufgrund des ihr überlassenen Weisungsrechts zugewiesen hat, sei es ausdrücklich, sei es konkludent durch Billigung oder Duldung.
Existieren keine vergleichbaren Arbeitnehmer, muss die Klägerin darlegen, welches Arbeitsentgelt sie erhalten hätte, wenn sie für die im Leiharbeitsverhältnis ausgeübte Tätigkeit bei der Entleiherin eingestellt worden wäre. Die Entleiherin kann nicht einwenden, sie hätte die Klägerin für die höherwertige Tätigkeit nicht eingestellt, sondern muss fiktiv beurteilen, wie sie diese vergütet hätte. Unterlässt sie dies, kann sie sich gegenüber der Klägerin schadensersatzpflichtig machen. Darlegungs- und beweispflichtig für die Höhe des Anspruchs ist die Klägerin. Sie muss substantiiert darlegen, in welchem Umfang sie Differenzvergütung im Überlassungszeitraum z. B. für geleistete Arbeit, aufgrund krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit, gewährten Urlaubs, Freizeitausgleichs oder Abgeltung von Stunden aus einem Arbeitszeitkonto oder eines sonstigen Tatbestands, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regelt, begehrt.
Bezugspunkt des Equal-Pay-Anspruchs ist das Monatsgehalt, wenn die Stammarbeitnehmer der Entleiherin ein solches erhalten. Ein Herunterrechnen auf einen fiktiven Stundenlohn ist dann unzulässig. Einzubeziehen in die Berechnung ist auch ein Bonus, wenn dieser von der Entleiherin bei einer unmittelbaren Einstellung versprochen worden wäre und die Klägerin dessen Voraussetzungen erfüllt hätte.

Konsequenzen: 

Verleiher tragen das Risiko von Differenzvergütungsansprüchen infolge eines nicht abgestimmten und ggf. auch nur geduldeten „höherwertigen“ Einsatzes des Leiharbeitnehmers durch den Entleiher. Bei einer zulässigen Abweichung vom Equal-Pay-Grundsatz wird sich die Frage in dieser Form freilich nicht stellen. Angesichts dessen, dass diese Abweichung gem. § 8 Abs. 4 AÜG n. F. seit dem 1.4.2017 nur noch zeitlich begrenzt möglich ist (maximal 9 bzw. 15 Monate), mag ihre Bedeutung jedoch künftig zunehmen.
Die noch zu § 10 Abs. 4 AÜG a. F. ergangene Entscheidung gilt auch für § 8 Abs. 1 AÜG n. F. und verdient die besondere Aufmerksamkeit von Verleihern. Insoweit sind die Schwierigkeiten bei der Ermittlung des vergleichbaren Arbeitnehmers nach der ab dem 1.4.2017 geltenden Rechtslage unverändert geblieben. Die neue Vermutungsregelung zur Gleichstellung hinsichtlich des Arbeitsentgelts gem. § 8 Abs. 1 Satz 2 AÜG n. F. dürfte jedenfalls nur bedingt helfen, setzt auch sie doch zunächst das „Auffinden“ des vergleichbaren Arbeitnehmers voraus. Im Übrigen liegt die Entscheidung hinsichtlich der Ermittlung des Vergleichsentgelts auf der bisherigen Linie des BAG (vgl. Urt. v. 21.10.2015 – 5 AZR 604/14).

Praxistipp: 

Verleiher sollten sich im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag gegen bewusste oder geduldete „höherwertige“ Einsätze durch den Entleiher absichern. Hierzu könnten sich Vertragsstrafen oder Freistellungsregelungen empfehlen. Parallel ist auf eine sorgfältige Formulierung von Ausschlussfristen in den Leiharbeitsverträgen zu achten, die z. B. für die Geltendmachung von Ansprüchen gem. § 309 Nr. 13b BGB nur noch „Textform“ statt „Schriftform“ vorsehen dürfen.

RA und FA für Arbeitsrecht Lars Christian Möller, KLIEMT.Arbeitsrecht PartGmbB, Berlin

Arbeit und Arbeitsrecht 11/17

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