Keine Pflicht zum Zustimmungsersetzungsverfahren bei Widerspruch des BR

BAG, Urteil vom 21. Februar 2017 – 1 AZR 367/15

1. Die vertragliche Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB begründet keine Verpflichtung des Arbeitgebers, ein gerichtliches Zustimmungsersetzungsverfahren durchzuführen, wenn der Betriebsrat die nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erforderliche Zustimmung zur Einstellung des Arbeitnehmers verweigert.

2. Es ist unerheblich, aus welchem Grund der Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung verweigert hat. Das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren bezweckt keinen individualrechtlichen Schutz, sondern dient ausschließlich der Kompetenzbestimmung und -abgrenzung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat.
(Leitsätze des Bearbeiters)

Problempunkt: 

Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der Beklagten zur Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens. Der Kläger ist bei der Beklagten, die mehrere Spielbanken betreibt, seit Januar 2009 beschäftigt. Zunächst leitete er im Rahmen seines Beschäftigungsverhältnisses den Bereich „Klassisches Spiel“ in der Spielbank B. Zum 1.9.2008 versetzte ihn die Beklagte mit seinem Einverständnis ohne den Betriebsrat zu beteiligen in die Spielbank D. Der Betriebsrat D leitete deshalb im Mai 2009 ein Beschlussverfahren ein, um die Einstellung des Klägers aufzuheben.

Ab Ende März 2011 stellte die Beklagte den Kläger von seiner Arbeitsverpflichtung frei. In der Folgezeit erhob er erfolgreich Kündigungsschutzklagen gegen mehrfach erfolgte Kündigungen und verlangte seine Beschäftigung als Bereichsleiter Klassisches Spiel. Die Beklagte stellte mit Schreiben vom 20.11.2013 beim Betriebsrat der Spielbank D einen Antrag auf Zustimmung zur Einstellung des Klägers. Das Gremium lehnte diese jedoch unter Hinweis auf den Zustimmungsverweigerungsgrund § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG ab. Der Kläger beantragte vor den Gerichten, die Beklagte zu verurteilen, in Bezug auf das Zustimmungsersuchen vom 20.11.2013 das Zustimmungsersetzungsverfahren gem. § 99 Abs. 4 BetrVG durchzuführen.
Das ArbG Dortmund wies die Klage ab, das LAG Hamm gab ihr statt.

Entscheidung: 

Das BAG entschied, dass die Klage zwar zulässig war, aber nicht begründet.
Die Beklagte ist nicht verpflichtet, ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG durchzuführen. Ein solches kann der Arbeitnehmer verlangen, wenn sich der Arbeitgeber zur Durchführung im Wege einer Selbstbindung verpflichtet hat, wenn ein kollusives Zusammenwirken zwischen den Betriebsparteien vorliegt (BAG, Urt. v. 16.3.2010 – 3 AZR 31/09, NZA 2010, S. 1028) oder zur Sicherung des in § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX gesetzlich verankerten Beschäftigungsanspruchs schwerbehinderter Menschen (BAG, Urt. v. 3.12.2002 – 9 AZR 481/01, NZA 2003, S. 1215). Diese Voraussetzungen lagen hier nicht vor. Der Kläger hat auch keinen Anspruch aus der Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB. Danach ist zwar jede Arbeitsvertragspartei zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen der anderen Partei zum Schutz und zur Förderung des Vertragszwecks verpflichtet. Daraus resultiert aber grundsätzlich kein Anspruch auf Durchführung des Zustimmungsersetzungsverfahrens. Die Rücksichtnahmepflicht kann zwar ausnahmsweise so weit gehen, dass die eine Partei dazu verpflichtet ist, die Interessen der anderen Partei aktiv gegenüber Dritten wahrzunehmen (vgl. BGH, Urt. v. 14.3.2012 – VIII ZR 220/11, NJW 2012, S. 2184). Jedoch fordert die Rücksichtnahmepflicht vom Arbeitgeber nicht, dass er seine eigenen schutzwürdigen Interessen hinter denen des Mitarbeiters zurückstellt. Der Arbeitgeber ist daher grundsätzlich nicht dazu verpflichtet, das ihm zustehende Recht im Interesse des Arbeitnehmers einzufordern, wenn dies für ihn eine Gefahr durch ein gerichtliches Verfahren mit Verfahrens- und Kostenrisiken sowie nachfolgend etwaiger betrieblicher Konflikte begründet (BAG, Urt. v. 29.1.1997 – 2 AZR 9/96, NZA 1997, S. 709). Der Arbeitgeber hat die schutzwürdige alleinige Entscheidungsfreiheit, ob er von seinem Antragsrecht nach § 99 Abs. 4 BetrVG Gebrauch machen und sich diesen Risiken aussetzen will. Das berechtigte Interesse des Arbeitnehmers an seiner tatsächlichen Beschäftigung nach §§ 611, 613 BGB (vgl. BAG, Urt. v. 24.6.2015 – 5 AZR 462/14, NZA 2016, S. 108) ist zudem nicht schutzlos. Ein bereits abgeschlossener Arbeitsvertrag ist auch ohne Zustimmung des Betriebsrats wirksam. Warum das Gremium die Zustimmung zur Einstellung verweigert hat, ist unerheblich. Das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren bezweckt keinen individualrechtlichen Schutz. Es ist nicht darauf gerichtet, etwaige aus Sicht des Arbeitnehmers vom Betriebsrat zu Unrecht gegen ihn erhobene Vorwürfe richtigzustellen.

Konsequenzen: 

Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet, bei Verweigerung der Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme nach § 99 BetrVG ein Zustimmungsersetzungverfahren einzuleiten, sondern kann dies frei entscheiden. Er muss nicht in den Clinch mit dem Betriebsrat gehen und dessen Anwaltskosten (§ 40 BetrVG) in einem Beschlussverfahren auf sich nehmen.

Eine mitbestimmungswidrige Einstellung führt zu einem betriebsverfassungsrechtlichen Beschäftigungsverbot (BAG, Urt. v. 5.4.2001 – 2 AZR 580/99, AuA 6/02, S. 282). Sie entbindet den Arbeitgeber nicht von der Vergütungspflicht aus Annahmeverzug nach § 615 BGB (BAG, Urt. v. 2.7.1980 – 5 AZR 1241/79, NJW 1981, S. 703).

Praxistipp: 

Der Arbeitgeber sollte aufgrund seiner vertraglichen Rücksichtnahmepflicht prüfen, sein vertraglich zustehendes Weisungsrecht (neu) auszuüben, dem Arbeitnehmer eine andere Tätigkeit zuzuweisen und ihn zu versetzen. Verweigert der Betriebsrat des aufnehmenden Betriebs seine Zustimmung, ist die Versetzung jedoch unwirksam (BAG, Beschl. v. 15.4.2014 – 1 ABR 101/12, NZA 2014, S. 920).

RA Volker Stück, Aschaffenburg

Arbeit und Arbeitsrecht 6/17

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