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Konzerneigene Personalüberlassung

LAG Schleswig-Holstein, Urteile vom 18. Juni 2008 – 3 Ta BV 12/08, 3 TaBV 8/08 (n. rk., Az. BAG: 1 ABR 67/08)

1. Bei einer konzerneigenen Personalüberlassungsgesellschaft, die als Wirtschaftsunternehmen deklariert wird, ist bei der Prüfung, ob sie die Arbeitnehmerüberlassung mit Gewinnerzielungsabsicht betreibt, nicht nur auf den Verleiher abzustellen, sofern er nicht selbst am Markt agiert, über keinerlei Betriebsmittel verfügt und mit Ausnahme der Leiharbeitnehmer kein eigenes Personal hat.

2. Gibt der konzerneigene Verleiher nur seinen Namen für die Arbeitnehmerüberlassung und handelt er im Übrigen weder konzernintern noch am Markt selbst, sonder nur durch die Konzernmutter oder die – entleihende – Konzernschwester, ist bei der Frage der Gewinnerzielungsabsicht auf diese abzustellen.

3. Solche konzerninternen Vertragsgestaltungen stellen ein rechtsmissbräuchliches Umgehungsgeschäft dar, wenn die Entleiherin dadurch die Lohnkosten senken kann, indem sie den Leiharbeitnehmern wegen des anderen Vertragsarbeitgebers bei ihr übliche Vergütungsbestandteile, z. B. Anwesenheitsprämien, höheres Urlaubs- und Weihnachtsgeld, nicht zahlen braucht. Der Betriebsrat der Entleiherin darf die Zustimmung zur Einstellung von Leiharbeitnehmern gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG i. V. m. § 242 BGB verweigern.

4. Hat die Verleiherin keine staatliche Erlaubnis, gewerbsmäßig Arbeitnehmer zu überlassen, steht dem Betriebsrat ein Zustimmungsverweigerungsrecht gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu.
(Leitsätze des Bearbeiters)

Problempunkt: Im Konzern gibt es eine eigene Arbeitnehmerüberlassungsfirma, die außer den zu verleihenden Mitarbeitern keine sonstigen Arbeitnehmer beschäftigt. Eine Arbeitnehmerüberlassungslizenz liegt nicht vor. Zwischen der Konzernmutter und der Arbeitnehmerüberlassungsfirma bestehen ein Beherrschungs- und ein Gewinnabführungsvertrag. Darüber hinaus hat die Arbeitnehmerüberlassungsfirma mit den übrigen Konzerngesellschaften einen Rahmenvertrag geschlossen, wonach diese als Entleiher zentrale Arbeitgeberrechte (Abmahnung, Kündigung etc.) gegenüber den entliehenen Mitarbeitern haben. Der Einsatz der Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb geschah generell zu schlechteren Konditionen als den jeweiligen Stammarbeitnehmern zuteil wurden. Der Betriebsrat eines Entleiherbetriebs verweigerte unter Hinweis auf die fehlende Arbeitnehmerüberlassungslizenz seine Zustimmung zur Einstellung der Leiharbeitnehmer. Der Arbeitgeber beantragte bei Gericht, sie zu ersetzen. Er unterlag in den ersten beiden Instanzen.

Entscheidung: Das LAG Schleswig-Holstein hält das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) für anwendbar. Die Entleiherbetriebe beschäftigen die Leiharbeitnehmer nicht nur vorübergehend, sondern dauerhaft. Eine Rückkehr ist ausgeschlossen, zumal die Verleiherin nicht nur kein Personal, sondern auch keine betriebliche Struktur hat. Dementsprechend ist sie nicht als konzerneigene Personalüberlassungsgesellschaft anzusehen.
Die Arbeitnehmerüberlassung geschieht außerdem gewerbsmäßig. Dafür sprechen die Existenz der Unternehmensverträge (Beherrschungs-, Gewinnabführungsvertrag) und der Eintrag im Handelsregister („gewerbliche Überlassung von Arbeitnehmern“). Insgesamt ist auf die Gewinnerzielungsabsicht im Konzern abzustellen.

Schließlich ist die gewählte Konstruktion rechtsmissbräuchlich. Die Leiharbeitnehmer werden lediglich aus formalen Gründen ungleich gegenüber den Mitarbeitern der Entleiherbetriebe behandelt. In diesem Fall ist die Intention des Gesetzes, unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung zu verhindern, nur zu erreichen, indem man ihre Einstellung verhindert. Wegen grundsätzlicher Bedeutung ließ das Gericht die Rechtsbeschwerde vor dem BAG zu, die auch eingelegt wurde.

Konsequenzen: Bestätigt das BAG das Urteil, haben Betriebsräte bei vergleichbaren Sachverhalten die Möglichkeit, konzerninterne Personalüberlassungsgesellschaften gezielt „auszutrocknen“, indem sie den Einstellungen nicht zustimmen. Vergleichbarkeit der Sachverhalte wird man freilich nur annehmen können, wenn

- die Überlassungsgesellschaft über keine Arbeitnehmerüberlassungslizenz und keine betriebliche Struktur verfügt,
- sich der wesentlichen Arbeitgeberpflichten zugunsten anderer Konzernunternehmen „entledigt“ und
- mit der Muttergesellschaft Ergebnisabführungs- und Beherrschungsverträge abgeschlossen hat.

Praxistipp
Wer nicht das gleiche Schicksal erleiden möchte, sollte über folgende Gestaltung nachdenken: Zunächst sollte der Verleiher eine Arbeitnehmerüberlassungslizenz beantragen. Andernfalls läuft er Gefahr, bei Annahme gewerblicher Arbeitnehmerüberlassung mit den Leiharbeitnehmern ein Arbeitsverhältnis zu begründen (§ 9 Nr. 1 i. V. m § 10 Abs. 1 AÜG). Das Antragsverfahren geht schnell und birgt keine unüberwindbaren Hürden. Insbesondere muss der Verleiher keine bestimmten tariflichen Gehaltsgefüge einhalten. Sittenwidrig niedrig ist ein Lohn erst, wenn er mehr als 30 % unter dem üblichen Tarifgehalt liegt. Verweisen die Arbeitsverträge auf einen bestimmten Tarifvertrag, kann der Entleiher den Leiharbeitnehmern sogar schlechtere Arbeitsbedingungen gewähren als der Stammbelegschaft (also kein sog. equal pay).

Sodann sollte der Verleiher keine Ergebnisabführungs- und Beherrschungsverträge mit der Mutter schließen. Zwar ist dieser i. d. R. nur vorteilhaft, da praktisch kein wirtschaftliches Risiko besteht (Verluste werden ausgeglichen). Etwaige Gewinne lassen sich aber auch im Rahmen von Gewinnverwendungsbeschlüssen an die Mutter auskehren. Verluste kann die Mutter durch „Kapitalspritzen“ ausgleichen. Ohne solche Unternehmensverträge fehlt dem „Papiertiger“ ein wichtiger Zahn.

Schließlich bleibt abzuwarten, wie das BAG den Fall beurteilt. Es erscheint weit hergeholt, hinsichtlich des Merkmals „gewerbsmäßig“ auf die gesamte Unternehmensgruppe zu schauen, ohne zumindest auf mittelbare Vorteile für die Personalüberlassungsgesellschaft abzustellen.

Problematisch ist auch, dem Betriebsrat in Form des Zustimmungsverweigerungsrechts die Möglichkeit zuzusprechen, die Einstellung der Leiharbeitnehmer zu verhindern. Immerhin sind nach dem Gesetzeswortlaut die Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen das AÜG einzig im individualrechtlichen Bereich angesiedelt: Fehlt die Arbeitnehmerüberlassungslizenz, fingiert § 9 Nr. 1 i. V. m § 10 Abs. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher. Erhält der Leiharbeitnehmer schlechtere Arbeitsbedingungen als diejenigen, die im Betrieb des Entleihers beschäftigt sind, kann er nach § 10 Abs. 4 AÜG „Gleichstellung“ verlangen (sog. equal pay). Der Gesetzgeber hat denkbare Verstöße gegen das AÜG also ersichtlich auf der arbeitsvertraglichen Ebene – und nicht im Kollektivrecht – verankert.

Und schließlich: Wo soll der vorliegende Fall gegen § 242 BGB, also den Grundsatz von Treu und Glauben, verstoßen? Im modernen Arbeitsleben ist es nichts Ungewöhnliches, dass Personen mit einer anderen Unternehmenszugehörigkeit Aufgaben des Arbeitgebers wahrnehmen (Direktionsrecht etc.). Personalüberlassungsgesellschaften unterliegen den gleichen Sachzwängen, wie jeder andere Arbeitgeber auch. Sie müssen bei Beendigung der Überlassung für Anschlussbeschäftigung sorgen bzw. kündigen. Haben sie über die Leiharbeitnehmer hinaus kein eigenes Personal und keine betriebliche Struktur, stehen sie bei Kündigung des Überlassungsvertrags vor einem Problem.

Außerdem hat der Gesetzgeber die Beschränkung der Überlassungsdauer auf 24 Monate aufgehoben (§ 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a. F.) und eine Frist von zwölf Monaten eingeführt, bis das Gebots der Gleichstellung von Stamm- und Leiharbeitnehmern eingreift (§ 10 V AÜG a. F.). Dadurch hat er die vom Betriebsrat gerügte Form des Personalaustauschs bewusst erheblich erleichtert. Die Möglichkeiten, Leiharbeitnehmer einzusetzen, wurden zugunsten der Arbeitgeber deutlich ausgeweitet.

Dr. Magnus Bergmann, RA und FA für Arbeitsrecht, Greven

"Arbeit und Arbeitrecht" Heft 05/2009

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