KSchG: Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Beschäftigtenzahl

BAG, Urteil vom 24. Januar 2013 – 2 AZR 140/12

1. Der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Ermittlung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl für die Anwendung des KSchG steht nicht entgegen, dass kein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiherbetrieb besteht.

2. Im Betrieb eingesetzte Leiharbeiter sind bei der für die Anwendung des KSchG relevanten Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 Satz 3 zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht.

(Leitsätze der Bearbeiterin)

Problempunkt: 

Kündigungsschutz nach dem KSchG genießen nach dem 31.12.2003 eingestellte Arbeitnehmer nur, wenn sie in einem Betrieb beschäftigt sind, in dem i. d. R. mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden.

Der Kläger war - neben neun weiteren Arbeitnehmern - seit Juli 2007 bei der Beklagten beschäftigt. Darüber hinaus waren bei der Beklagten Leiharbeitnehmer eingesetzt. Im November 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgerecht. Mit seiner Kündigungsschutzklage machte der Kläger geltend, dass für den Betrieb der Beklagten das KSchG Anwendung finden müsse, da die bei der Beklagten regelmäßig beschäftigten Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Betriebsgröße i. S. d. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG zu berücksichtigen seien. Die Beklagte hingegen vertrat die Auffassung, das KSchG könne keine Anwendung finden, da sie nur zehn "eigene" Arbeitnehmer beschäftige.

ArbG und LAG wiesen die Klage mit der Begründung ab, das KSchG finde keine Anwendung, da die im Betrieb eingesetzten Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Beschäftigtenzahl im Rahmen des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG nicht zu berücksichtigen seien. Zur regelmäßigen Beschäftigtenzahl gehörten nur solche Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen.

Entscheidung: 

Das BAG vertrat eine andere Auffassung und gab der Revision des Klägers statt. Bei der Berechnung der Betriebsgröße sind danach auch im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht.

Dem steht nicht entgegen, dass Leiharbeitnehmer kein Arbeitsverhältnis mit dem Betriebsinhaber begründet haben. Dies folgt aus dem Regelungszweck des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG. Die gesetzliche Privilegierung der Kleinbetriebe gründet darin, dass in diesen häufig eine enge persönliche Zusammenarbeit stattfindet. Zudem weisen sie regelmäßig eine geringere Finanzausstattung auf, die sie häufig außerstande setzt, Abfindungen bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu zahlen oder weniger leistungsfähiges, weniger benötigtes oder auch nur weniger genehmes Personal mitzutragen.

Der Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringt, belastet den Kleinbetrieb stärker als ein größeres Unternehmen. Dieser Schutzzweck rechtfertigt keine Unterscheidung danach, ob die den Betrieb kennzeichnende regelmäßige Personalstärke auf dem Einsatz eigener oder dem entliehener Arbeitnehmer beruht. Leiharbeitnehmer sind daher im Rahmen von § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht.

Konsequenzen: 

Es entsprach bislang sowohl der Rechtsprechung als auch der ganz überwiegenden Literaturmeinung, in Ermangelung eines Arbeitsverhältnisses Leiharbeitnehmer nur beim Entleiherbetrieb, nicht aber auch im Verleiherbetrieb für den Schwellenwert des KSchG zu zählen. Das BAG hat nun diese Regel aufgeweicht und entschieden, dass die regelmäßig im Betrieb eingesetzten Leiharbeiter bei der für das KSchG relevanten Betriebsgröße berücksichtigt werden müssen. Die Anwendbarkeit des KSchG für einen Betrieb lässt sich folglich nicht dadurch vermeiden, dass man über den Schwellenwert des § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG hinaus Leiharbeitnehmer statt regulärer Arbeitnehmer beschäftigt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Leiharbeitnehmer nicht nur kurzfristig, sondern wie reguläre Arbeitnehmer aufgrund eines regelmäßigen Geschäftsanfalls eingesetzt werden.

Praxistipp: 

Der Arbeitgeber ist an das KSchG nur dann gebunden, wenn er Leiharbeitnehmer ständig einsetzt, um einen dauerhaften Personalbedarf zu befriedigen, und eigene Mitarbeiter zusammen mit den Leiharbeitern mehr als zehn Arbeitnehmer ausmachen. Wenn der Einsatz der Leiharbeitnehmer aber nicht zur Deckung des regelmäßigen Personalbedarfs dient, bleiben sie weiterhin unberücksichtigt. So zählen sie grundsätzlich nicht mit, wenn sie zur Vertretung von Stammarbeitnehmern beschäftigt werden. Sie zählen – ebenso wenig wie vorübergehend beschäftigte eigene Arbeitnehmer – auch dann nicht mit, wenn man sie nur zur Bewältigung von Auftragsspitzen einsetzt. Anm. d. Red.: Vgl. zum Thema auch Wolf, AuA 3/13, S. 160 f.

RAin Dr. Feyzan Ünsal, E.M.L.E., SNP | Schlawien Partnerschaft, Berlin

Arbeit und Arbeitsrecht 9/2013

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