Kündigung bei verzögerter Krankmeldung

Thür. LAG, Urteil vom 2. August 2005 - 5 Sa 319/04

Zeigt ein Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber eine Arbeitsunfähigkeit deshalb nicht rechtzeitig an, weil er sich für eine durch Zahlungssäumnis von Kunden des Arbeitgebers zustande gekommene Verzögerung der Zahlung seines Lohns revanchieren will, zerstört er damit unwiederbringlich das Vertrauen des Arbeitgebers in eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit. Ein solches schikanöses Verhalten berechtigt auch ohne Abmahnung zum Ausspruch einer ordentlichen Kündigung.

Problempunkt: 

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer dem Kläger hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung. Unbestritten hat der Kläger eine ihm erteilte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erst sechs Tage nach ihrer Ausstellung bei der beklagten Arbeitgeberin vorgelegt. Die deshalb erteilte Abmahnung durch die Beklagte enthielt keine Kündigungsandrohung für den Wiederholungsfall. Wenig später fehlte der Kläger erneut unentschuldigt. Die ihm drei Tage darauf hierfür erstellte AU-Bescheinigung händigte er einem Arbeitskollegen aus. Dieser gab das Attest entgegen den betrieblichen Gepflogenheiten nicht beim Geschäftsführer oder in dessen Sekretariat ab, sondern legte es in das Ablagefach für Stundenzettel im Aufenthaltsraum. Der weitere Verbleib der Bescheinigung blieb ungeklärt. Die Beklagte, ein kleiner Handwerksbetrieb, kündigte daraufhin fristlos wegen Vorliegens eines wichtigen Grundes, hilfsweise verhaltensbedingt ordentlich.

Entscheidung: 

Nach Auffassung des Thüringer Landesarbeitsgerichts scheitert die ordentliche Kündigung nicht an der fehlenden Kündigungsandrohung in der vorherigen Abmahnung. Auch ohne eine solche Androhung hätte der Kläger wissen müssen, dass sein zunächst unentschuldigtes Fehlen von keinem Arbeitgeber geduldet werden könne. Die fehlende Entschuldigung beruhe nicht etwa auf krankheitsbedingtem Unvermögen oder sonstigen nachvollziehbaren, entschuldbaren Gründen, sondern ausschließlich auf dem Entschluss des Mitarbeiters, die Beklagte zu schikanieren. Die verzögerte Krankmeldung stelle eine Retourkutsche dafür dar, dass es in den vorangegangenen Monaten zu verzögerter Lohnzahlung gekommen sei. Diese seien durch verspätete Zahlungseingänge von Kunden entstanden.
Ein Arbeitnehmer, der vorsätzlich und zur Schikane den Arbeitgeber über seinen Verbleib an einem Arbeitstag im Unklaren lasse, zerstöre unwiederbringlich das für die Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen. Er müsse bei einem solchen Vorgehen zudem wissen, dass er den Unternehmer der Gefahr einer ggf. erheblichen Schädigung aussetze, ihn zumindest aber bei seiner Personaleinsatzplanung in massive Schwierigkeiten bringe. Dies habe der Kläger in Kauf genommen. Ein solches Verhalten sei nicht zu billigen.
Zahlungsstockungen bei Kunden seien heutzutage, zumal bei kleineren Handwerksbetrieben, an der Tagesordnung. Diese Betriebe könnten die dadurch bedingten Ausfälle mit Bankkrediten nur schwer oder überhaupt nicht überbrücken. Zwar müsse ein Arbeitnehmer ohne Lohnzahlung auch keine Arbeitsleistung erbringen. Dieses Zurückbehaltungsrecht dürfe aber nicht - wie im vorliegenden Fall - als "überrumpelnde Retourkutsche" erfolgen. Vielmehr müsse die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts vorher mit angemessener Fristsetzung angekündigt werden. Vorliegend sei es dem Mitarbeiter aber ausweislich seines Verhaltens darum gegangen, der Beklagten keine Chance zu geben, die Folgen seines Nichterscheinens abzuwenden und sie vor vollendete Tatsachen zu stellen. Dadurch habe der Kläger einer vertrauensvollen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst den Boden entzogen.

Konsequenzen: 

Den Arbeitnehmer trifft bekanntlich die Nebenpflicht, seinem Arbeitgeber unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern, den Eintritt der Arbeitsunfähigkeit oder anderer Gründe einer Leistungsverhinderung anzuzeigen (vgl. nur BAG, NZA 1990, S. 433 , für die Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit vgl. auch § 5 Abs. 1 Satz 1 EntgFG). Jede Verletzung dieser Pflicht ist geeignet, den Arbeitgeber hinsichtlich seiner Personalplanung in (möglicherweise erhebliche) Schwierigkeiten zu bringen. Letztlich kann er durch dieses Verhalten der Gefahr von Vermögensverlusten ausgesetzt werden.
Dass die schuldhafte Verletzung dieser Pflicht den Unternehmer zur Abmahnung berechtigt, steht außer Frage. Gleichfalls unstreitig ist das grundsätzliche Erfordernis einer rechtzeitigen und deutlichen vorherigen Abmahnung für den Fall, dass der Arbeitgeber beabsichtigt, sich im Wege einer verhaltensbedingten ordentlichen Kündigung wegen schuldhafter Nichterfüllung vertraglicher Nebenpflichten von seinem Mitarbeiter zu trennen. Freilich übertreiben die Arbeitsgerichte hierbei gelegentlich, wenn sie mit dieser formalen Anforderung auch bei relativ eindeutigen Verfehlungen des Beschäftigten mangels (wirksamer) Abmahnung zur Unwirksamkeit der verhaltensbedingten Kündigung und damit zum Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses gelangen. Vielmehr sollte die Abmahnung in all den Fällen entbehrlich sein, in denen dem Arbeitnehmer klar sein muss, dass der Arbeitgeber eine derartige Pflichtverletzung nicht hinnehmen wird. Das Thür. LAG hat sich im vorliegenden Fall nunmehr dieser Auffassung der ausnahmsweisen Entbehrlichkeit der Abmahnung angeschlossen.
Allerdings kam vorliegend zur vorsätzlichen Nichtanzeige auch noch die Absicht des Mitarbeiters hinzu, den Arbeitgeber dadurch zu schikanieren. Der Kläger hatte in der Berufungsverhandlung, nach einer Erklärung für sein Verhalten befragt, entgegnet: "Mir wurde ja auch kein Geld gezahlt". Dass ein darin ersichtliches schikanöses Verhalten des Arbeitnehmers ("Retourkutsche") von keinem Arbeitgeber geduldet werden muss, sondern zur verhaltensbedingten ordentlichen Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung berechtigt, hat die Kammer mit begrüßenswerter Deutlichkeit ausgesprochen. Auf die Prognose weiteren Fehlverhaltens kommt es demnach nicht an , es genügt die bereits eingetretene nachhaltige Störung des für die Fortführung des Arbeitsverhältnisses unentbehrlichen Vertrauensverhältnisses.

Praxistipp: 

Bei Verletzung der unverzüglichen Anzeigepflicht einer Leistungsverhinderung sollte der Arbeitgeber abmahnen, wenn er beabsichtigt, sich von dem Mitarbeiter im Wege einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung zu trennen. Entscheidet er sich für eine Abmahnung, so ist dem Arbeitnehmer zunächst Gelegenheit zu geben, die Gründe für sein Verhalten, etwa ein krankheitsbedingtes Unvermögen, darzulegen. Kann oder will der Beschäftigte keine Gründe angegeben oder überzeugen die vorgebrachten Argumente den Arbeitgeber nicht davon, dass den Arbeitnehmer kein Verschulden hinsichtlich der Pflichtverletzung trifft, sollte abgemahnt werden. Bei geplanter (hilfsweiser) ordentlicher verhaltensbedingter Kündigung wegen vorsätzlicher Verletzung der Anzeigepflicht ohne vorherige Abmahnung ist zu beachten, dass eine der Pflichtverletzung zugrunde liegende, das Vertrauensverhältnis nachhaltig beeinträchtigende Absicht des Arbeitnehmers darzulegen und ggf. zu beweisen ist. Entsprechende Anhaltspunkte sollten dokumentiert werden. Auf eine diesbezügliche freiwillige Einlassung des Mitarbeiters in der Verhandlung - wie im vorliegenden Fall geschehen - sollte man sich als Arbeitgeber besser nicht verlassen.

Dr. Rüdiger Heinemann, Leipzig

Arbeit und Arbeitsrecht 1/2006

Sie interessieren sich für kommentierte Urteile und Entscheidungen?
Mit unserem Newsletter erhalten Sie alle 14 Tage einen Überblick über die wichtigsten Entwicklungen und Rechtsprechungshinweise aus Personalpraxis und Arbeitsrecht. Melden Sie sich jetzt an! x

Diese und weitere kommentierte Entscheidungen finden Sie auch in unserer Arbeitsrecht kommentiert App.