Kündigung eines Datenschutzbeauftragten

BAG, Urteil vom 23. Januar 2014 – 2 AZR 372/13

1. Betriebsbedingte Kündigungsgründe können eine außerordentliche Kündigung eines Datenschutzbeauftragten mit sozialer Auslauffrist nur in Ausnahme­fällen rechtfertigen, wenn der Arbeit­geber ihn trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit über mehrere Jahre vergüten müsste und das Arbeitsverhältnis auf Dauer sinnentleert wäre.

2. Der Arbeitgeber muss jedoch darlegen, dass es keine Möglichkeit gibt, das Arbeitsverhältnis – und sei es zu geänderten Bedingungen und nach entsprechender Umschulung – sinnvoll fortzusetzen und dazu sogar auf Gesellschafterebene aktiv werden.

(Leitsätze der Bearbeiterin)

Problempunkt: 

Soll einem Datenschutzbeauftragten bzw. einem Arbeitnehmer mit Sonderkündigungsschutz außerordentlich mit Auslauffrist gekündigt werden, bedarf es hierzu immer besonderer Gründe, die im Rahmen einer Interessenabwägung den Ausspruch einer solchen Kündigung rechtfertigen. Nur betriebsbedingte Gründe genügen dabei nicht. An die Darlegungslast des Arbeitgebers werden hohe Anforderungen gestellt.

Der Kläger war seit 1989 bei der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin beschäftigt und ist mit einem Grad von 50 schwerbehindert. 1997 wurde er zum Bereichsleiter der Administration befördert und Ende 2004 zum Datenschutzbeauftragten bestellt. Sein Arbeitsvertrag enthält eine Konzernversetzungsklausel und sieht eine Kündigungsfrist von zwölf Monaten zum Quartalsende vor.

Einem geplanten Teilbetriebsübergang des Verwaltungsbereichs auf eine Servicegesellschaft, deren Anteile die Beklagte und eine weitere Gesellschaft je zu Hälfte hielten, widersprach der Kläger im August 2011. Im September 2011 widerrief die Beklagte seine Bestellung zum Datenschutzbeauftragten. Das Integra­tionsamt erteilte die Zustimmung zur außer­ordent­lichen betriebsbedingten Kündigung mit sozialer Auslauffrist, woraufhin die Beklagte im September 2011 mit Wirkung zum 30.9.2012 kündigte.

Die Kündigungsschutzklage war in allen Instanzen erfolgreich.

Entscheidung: 

Das BAG hat – wie die Vorinstanz (LAG Düsseldorf, Urt. v. 23.7.2012 – 9 Sa 593/12) – die außerordentliche Kündigung für unwirksam erachtet, da im Streitfall kein wichtiger Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB vorlag.

Eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist aus betriebsbedingten Gründen kommt in Ausnahmefällen in Betracht. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung ausgeschlossen ist und dies dazu führt, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer andernfalls trotz Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit noch für Jahre vergüten müsste, ohne dass dem eine entsprechende Arbeitsleistung gegenüberstünde und das Unternehmen somit zu einem sinnentleerten Arbeitsverhältnis gezwungen werden würde.

Wegen des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung ist es in einem besonderen Maß verpflichtet, zu versuchen die Kündigung durch geeignete andere Maßnahmen zu vermeiden. Erst wenn alle denkbaren Möglichkeiten der Weiterbeschäftigung ausscheiden, kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung vorliegen.

Das BAG unterstellte zu Gunsten der Beklagten, dass das Arbeitsverhältnis nach § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG ordentlich nicht kündbar und der Arbeitsplatz des Klägers bei ihr infolge des Betriebsübergangs entfallen war. Dann gilt der Sonderkündigungsschutz nur noch für allenfalls ein Jahr. Der Beklagten war dies auch ohne adäquate Gegenleistung zumutbar. Die ggf. anschließende zwölfmonatige Kündigungsfrist zum Quartal führt zu keiner abweichenden Beurteilung, da diese keine Folge des Sonderkündigungsschutzes war.

Die Beklagte hatte zudem nicht dargelegt, alles Zumutbare getan zu haben, um die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumindest für die Dau­er des Sonderkündigungsschutzes zu gewährleisten. Im Falle einer außerordentlichen Kündigung aus betriebsbedingten Gründen muss der Arbeitgeber nicht nur dartun, dass eine Weiterbeschäftigung des Mitarbeiters am bisherigen Arbeitsplatz nicht mehr möglich ist. Er hat vielmehr von sich aus darzulegen, dass überhaupt keine Möglichkeit besteht, das Arbeitsverhältnis – und sei es zu geänderten Bedingungen und nach entsprechender Umschulung – sinnvoll fortzusetzen.

Vorliegend hätte die Beklagte zumindest versuchen müssen, das Einverständnis der weiteren Gesellschafterin an der Servicegesellschaft zum Einsatz des Klägers dort einzuholen.

Da es schon an einem wichtigen Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB fehlte, hat das BAG die Frage offengelassen, ob es in Betracht kommt, das Arbeitsverhältnis eines Beschäftigten, das nach § 15 KSchG (Betriebs-/Personalrat, Jugend- und Auszubildendenvertretung) oder § 4f Abs. 3 Satz 5 oder 6 BDSG nur aus wichtigem Grund gekündigt werden kann, aus betrieblichen Gründen wirksam außerordentlich zu kündigen.

Die außerordentliche Kündigung war auch nicht nach § 15 Abs. 4 oder 5 KSchG wirksam, selbst wenn diese Bestimmungen analoge Anwendung fänden. Diese Regelungen senken nicht etwa die Anforderungen an eine außerordent­liche Kündigung ab. Sie erklären vielmehr unter bestimmten Voraussetzungen eine ordentliche Kündigung für zulässig.

Eine Umdeutung der außerordentlichen Kün­digung in eine ordentliche nach § 140 BGB scheidet aus, da die Zustimmung des Integra­tionsamts zu einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist nicht nach § 43 Abs. 1 SGB X entsprechend umgedeutet werden kann, weil das Verfahren bei der außerordentlichen Kündigung anders als bei der ordentlichen Kündigung ist.

Konsequenzen: 

Das BAG führt seine bisherige Rechtsprechung zur Zulässigkeit einer außerordentlichen betriebsbedingten Kündigung bei Ausschluss einer ordentlichen Kündigung fort. Der bloße Umstand einer Umstrukturierung bzw. der Wegfall eines Arbeitsbereichs genügt jedoch nicht. Ist es dem Arbeitgeber irgendwie möglich, das Arbeitsverhältnis sinnvoll fortzusetzen, kann man ihm regelmäßig auch zumuten, den Arbeitnehmer an anderer Stelle einzusetzen. Erst wenn alle denkbaren Lösungsansätze ausscheiden, gestattet das BAG dem Unternehmen durch das Mittel der sinnentleerten betriebs­bedingten außerordentlichen Kündigung, sich vom Mitarbeiter zu trennen, was in der Praxis äußerst selten der Fall sein wird.

Praxistipp: 

Der Arbeitgeber muss nicht nur das Fehlen anderweitiger Beschäftigung umfassend dar­legen, sondern ggf. sogar als Mitgesellschafter aktiv werden, um eine Beschäftigungsmöglichkeit zu schaffen.

Da es in den meisten Fällen bei Umstrukturierungen schwierig sein dürfte, diesen hohen Anforderungen gerecht zu werden, sollten sich Unternehmen gut überlegen, welchem Beschäftigten sie eine Sonderstellung zukommen lassen. Dies erfordert eine hinreichend genaue Zukunftsprognose des Arbeitnehmers und des Bereichs, in dem er tätig ist. Lediglich die Ab­berufung des Datenschutzbeauftragten öffnet dann den Weg einer ordentlichen Kündigung nach Ablauf eines Jahres gem. § 4f Abs. 3 Satz 5 und 6 BDSG.

RAin und FAin Kerstin Hennes, Baker Tilly Roelfs, Frankfurt am Main

Arbeit und Arbeitsrecht 3/15

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