Kündigung nach künstlicher Befruchtung unwirksam

BAG, Urteil vom 26. März 2015 – 2 AZR 237/14

Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ist eine ohne behördliche Zustimmung ausgesprochene Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zur Zeit der Kündigung die Schwangerschaft bekannt war oder sie ihm innerhalb zweier Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird. Im Fall einer Schwangerschaft nach einer Befruchtung außerhalb des Körpers (In-vitro-Fertilisation) greift das mutterschutzrechtliche Kündigungsverbot bereits ab dem Zeitpunkt der Einsetzung der befruchteten Eizelle (sog. Embryonentransfer) und nicht erst mit ihrer erfolgreichen Einnistung (Nidation).

(Leitsätze des Bearbeiters)

Problempunkt: 

Die Parteien stritten über den Fortbestand eines Arbeitsverhältnisses. Der Arbeitgeber hatte als Betreiber einer Versicherungsagentur zwei Mitarbeiterinnen. Eine dieser beiden versuchte bereits seit geraumer Zeit, mithilfe künstlicher Befruchtung schwanger zu werden. Das Arbeitsverhältnis verlief bisher ungestört, Er- oder Abmahnungen wurden nicht erteilt.

Die Beschäftigte teilte dem Arbeitgeber Mitte Januar 2013 mit, dass für den 24.1.2013 ein Embryonentransfer anstehe, der auch wie geplant durchgeführt wurde. Am 31.1.2013 sprach der Arbeitgeber eine ordentliche Kündigung aus, ohne dass eine behördliche Zustimmung vorlag. Am 7.2.2013 wurde bei der Arbeitnehmerin eine Schwangerschaft festgestellt. Diesen Umstand teilte sie ihrem Vorgesetzen sodann am 13.2.2013 mit und erhob Kündigungsschutzklage. Sie war der Ansicht, dass für die gegenständliche Kündigung der Sonderkündigungsschutz nach § 9 Abs.1 Satz 1 MuSchG greife.

Die Vorinstanz gab der Kündigungsschutzklage statt (Sächsisches LAG, Urt. v. 7.3.2014 – 3 Sa 502/13).

Entscheidung: 

Das BAG bejahte die Anwendbarkeit des § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG und bestätigte damit folglich das Berufungsurteil. Der Sonderkündigungsschutz für Schwangere greift ab dem Moment der Schwangerschaft, welcher bei einer auf natürlichem Wege eingetretenen Schwangerschaft medizinisch auf den Moment der Einnistung der befruchteten Eizelle in der Gebärmutter (Nidation) bestimmt wird. Daran knüpft die Anwendbarkeit des § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG an.

Im Falle einer künstlichen Befruchtung außerhalb des Körpers stellt sich deshalb die Frage, ob der Sonderkündigungsschutz erst mit der erfolgreichen Einnistung der befruchteten Eizelle oder bereits mit der Einsetzung greift. Das Gericht hat hierfür auf den früheren Zeitpunkt der Einsetzung abgestellt und insoweit eine mög­liche Vorverlegung im Vergleich zum Zeitpunkt des Eintretens der Schwangerschaft auf natür­lichem Wege begründet.

Der Vollständigkeit halber stellte der Senat ergänzend auch auf die §§ 7 Abs. 1, 1, 3 AGG ab, wonach eine Kündigung aufgrund einer Benachteiligung wegen des Geschlechts ebenfalls unwirksam ist. Diese Wertung folgt vorliegend direkt aus der Rechtsprechung des EuGH, welcher in Anwendung der dem AGG zu Grunde liegenden Gleichstellungsrichtlinie bereits entschieden hatte, dass eine hauptsächlich aufgrund einer erfolgten In-vitro-Fertilisation ausgesprochene Kündigung eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts sein könne (Urt. v. 26.2.2008 – C-506/06).

Konsequenzen: 

Die Entscheidung ist inhaltlich überzeugend und kann auch nicht überraschen. Die auf den ersten Blick mögliche Folge einer Privilegierung der im Wege der In-vitro-Fertilisation herbeigeführten im Vergleich zu einer auf herkömmlichem Wege eingetretenen Schwangerschaft entpuppt sich als irreführend. Dies folgt aus der ständigen Rechtsprechung des BAG zur Berechnung des Schwangerschaftsbeginns. Danach beginnt diese bereits 280 Tage vor dem errechneten Geburtstermin (Urt. v. 12.12.1985 – 2 AZR 82/85). Die großzügige Rückrechnung führt vereinzelt sogar zu unvertretbaren Ergebnissen eines Schwangerschaftsbeginns noch vor Beginn der letzten Regelblutung der Frau, so dass das BAG eine Einzelfallkorrektur vornimmt. Vor diesem Hintergrund stellt es mit dem vorliegenden Urteil die außerhalb des Körpers vorgenommene Befruchtung lediglich der natürlichen Befruchtung gleich.

Nicht zu vernachlässigen sind jedoch die höchstrichterlichen Ausführungen zur Frage einer Unwirksamkeit der Kündigung aufgrund einer Benachteiligung wegen des Geschlechts. So dürfte zu fragen sein, wie weit das BAG aus dem Benachteiligungsverbot des europäischen Rechts in seiner deutschen Ausprägung durch das AGG etwaige Kündigungsverbote ableiten wird. Im vorliegenden Fall kann das Ergebnis überzeugen. Denkbar ist jedoch, dass eine erhebliche Erweiterung wegen einer vermeint­lichen Benachteiligung des Geschlechts erfolgen könnte. So ist zu konstatieren, dass der Vorgang einer künstlichen Befruchtung in vielen Fällen einen sehr langen Zeitraum mit einer Vielzahl einzelner Fehlversuche umfassen kann. Wird dies gegenüber dem Arbeitgeber offensiv kommuniziert, könnte eine in diesem Zeitraum ausgesprochene Kündigung eine Benachtei­ligung wegen des Geschlechts indizieren.

Eine solche Auslegung des Benachteiligungsverbots dürfte zwar zu weit gehen. Ausgeschlossen ist sie in Fortführung der bisherigen Argumentation der europarechtlichen und deutschen Rechtsprechung indes nicht.

Praxistipp: 

Die Kündigung einer schwangeren Frau ist unzulässig, wenn sie nicht ausnahmsweise nach § 9 Abs. 3 MuschG behördlich genehmigt wird. Das BAG hat nunmehr Rechtssicherheit für den Zeitpunkt des Eintritts dieses Sonderkündigungsschutzes im Falle einer künstlichen Befruchtung geschaffen. Dies ist aus Sicht des Arbeitgebers grundsätzlich begrüßenswert. Durch den Gleichlauf zur bisherigen Rechtsprechung bei einer auf natürlichem Wege herbeigeführten Schwangerschaft ist dem Urteil auch inhaltlich beizutreten.

Unabsehbar wären indes die Folgen einer im Urteil bisher nur angedeuteten möglichen Rechtsprechung, die die Kündigung einer Frau als AGG-widrig anerkennen würde, wenn dem Unternehmen der (bisher erfolglose) Versuch einer künstlichen Herbeiführung einer Schwangerschaft bekannt wäre.

RA und FA für Arbeitsrecht Prof. Dr. Tim Jesgarzewski, FOM Hochschule Bremen, Direktor Kompetenz-Centrum für Wirtschaftsrecht Hamburg

Arbeit und Arbeitsrecht 2/16

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