Lebensalter und Leiharbeitsplätze bei der Sozialauswahl

BAG, Urteil vom 15. Dezember 2011 – 2 AZR 42/10

1. Die Auflage in § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG, das Lebensalter bei der Sozialauswahl zu berücksichtigen, sowie die Möglichkeit, Altersgruppen zu bilden, um eine ausgewogene Personalstruktur zu erhalten, verstoßen nicht gegen das EU-Verbot der Altersdiskriminierung der Richtlinie 2000/78/EG.

2. Setzt der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer nur ein, um „Auftragsspitzen“ abzudecken, liegt keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit i. S. v. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG vor. Beschäftigt er sie dagegen, um einen ständig vorhandenen, gleich bleibenden Arbeitsbedarf aufzufangen, ist von einer alternativen Beschäftigungsmöglichkeit auszugehen. Er muss diese dann vorrangig den zu kündigenden Stammarbeitnehmern anbieten.

(Leitsätze des Bearbeiters)

Problempunkt: 

Das Unionsrecht untersagt grundsätzlich, Mitarbeiter wegen des Alters unterschiedlich zu behandeln. Das widerspricht auf den ersten Blick § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG. Danach ist das Lebensalter bei der Sozialauswahl zu berücksichtigen. Darüber hinaus erlaubt es das BAG in ständiger Rechtsprechung, die Sozialauswahl in Altersgruppen vorzunehmen, wenn und weil es dazu dient, eine ausgewogene Personalstruktur i. S. v. § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG zu sichern. Ungeklärt ist außerdem, wann bei Einsatz von Leiharbeitnehmern ein "freier" Arbeitsplatz vorliegt, den der Arbeitgeber Stammarbeitnehmern, denen er kündigen will, vorrangig anbieten muss.

Die Beklagte vereinbarte mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste, einen Sozialplan und eine Auswahlrichtlinie. In der Produktion waren 168 Arbeitnehmer tätig. Nach dem Interessenausgleich entfiel für 31 namentlich bezeichnete Mitarbeiter der Beschäftigungsbedarf, darunter die Klägerin. Gemäß der Auswahlrichtlinie sollte die Personalstruktur erhalten bleiben. Daher vollzog sich die Sozialauswahl in mehreren Stufen. Zunächst wurden Vergleichsgruppen gebildet, untergliedert in Altersgruppen 25 bis 34, 35 bis 44, 45 bis 54 sowie 55 Jahre und älter. Anschließend wurde die Sozialauswahl innerhalb der Altersgruppen nach einem Punkteschema durchgeführt.

Die Klägerin machte geltend, die Beklagte beschäftige durchgängig eine Vielzahl von Leiharbeitnehmern. Deren Arbeitsplätze seien als "frei" anzusehen. Zudem sei die Sozialauswahl grob fehlerhaft, denn die Altersgruppen seien willkürlich gewählt. Die Kündigungsschutzklage blieb vor dem Arbeitsgericht und dem LAG ohne Erfolg.

Entscheidung: 

Das BAG schloss sich den Vorinstanzen an. Die Vermutung des § 1 Abs. 5 KSchG, wonach bei einem Interessenausgleich mit Namenliste die Kündigung der bezeichneten Mitarbeiter betriebsbedingt erfolgt, ist nicht durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern widerlegt. Ob deren Beschäftigung die Annahme rechtfertigt, dass „freie“ Arbeitsplätze vorhanden sind, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab: Setzt der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer lediglich ein, um „Auftragsspitzen“ abzudecken, liegt keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit vor. Nur wenn er sie beschäftigt, um mit ihnen ein ständig vorhandenes Arbeitsvolumen abzudecken, kann von einer alternativen Beschäftigungsmöglichkeit auszugehen sein. Diese muss er dann vorrangig den zur Kündigung anstehenden Stammarbeitnehmern anbieten.

Das BAG erkannte auch keine unzulässige Diskriminierung wegen des Alters. Das Gericht kann die soziale Auswahl nach § 1 Abs. 5 Satz 2 KSchG nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüfen. Dieser Prüfungsmaßstab gilt auch für die Bildung der auswahlrelevanten Arbeitnehmergruppe. Nach § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG muss der Arbeitgeber bei Kündigungen aus betrieblichen Gründen zwischen vergleichbaren Mitarbeitern nach sozialen Gesichtspunkten auswählen. Dabei ist das Lebensalter eines der Kriterien. Die Regelung will ältere Arbeitnehmer bei betriebsbedingten Kündigungen schützen. Sie bevorzugt sie damit zwar unmittelbar. Diese Ungleichbehandlung i. S. v. § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG ist aber sowohl durch § 10 Satz 1 und 2 AGG als auch durch Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG gerechtfertigt.

Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG kann der Arbeitgeber die Sozialauswahl innerhalb von Altersgruppen vornehmen, um eine ausgewogene Personalstruktur zu sichern. Das Lebensalter ist dann nur im Rahmen der jeweiligen Gruppe von Bedeutung. Auf diese Weise bleibt die Altersstruktur der Belegschaft weitgehend erhalten. Eine solche Regelung trägt einerseits den sinkenden Chancen Älterer auf dem Arbeitsmarkt Rechnung. Andererseits wirken die Altersgruppen einer Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer entgegen, indem das ansteigende Lebensalter nicht ausschließlich lineare Berücksichtigung findet. Die Ziele, ältere Arbeitnehmer zu schützen und jüngere Mitarbeiter beruflich einzugliedern, werden so angemessen ausgeglichen. Einer Vorabentscheidung des EuGH nach Art. 267 AEUV bedurfte es nicht.

Konsequenzen: 

Mit der Entscheidung steht für die Praxis fest:

> Sowohl die Berücksichtigung des Lebensalters bei der Sozialauswahl als auch die Bildung von Altersgruppen ist europarechtskonform. Eine gewisse Restunsicherheit liegt freilich darin, dass ein (Landes-)Arbeitsgericht direkt den Weg der Vorabentscheidung wählen könnte.

> Der Einsatz von Leiharbeitnehmern ist nur ein Kündigungshindernis im Sinne eines anderen „freien“ Arbeitsplatzes gem. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG, wenn das Unternehmen sie dauerhaft wegen eines ständig vorhandenen Arbeitsvolumens beschäftigt.
 

Praxistipp: 

Beschäftigt das Unternehmen Leiharbeitnehmer wegen eines ständig vorhandenen Arbeitsvolumens dauerhaft, handelt es sich um einen freien Arbeitsplatz, den es Mitarbeitern vor Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung anzubieten hat. Zuvor muss es freilich die Überlassung zu den vereinbarten Bedingungen mit dem Entleiher beenden.

RA und FA für Arbeitsrecht Dr. André Zimmermann, Allen & Overy LLP, Frankfurt am Main

Arbeit und Arbeitsrecht 12/2012

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