Rechtsfolgen einer unbilligen Arbeitgeberweisung

LAG Hamm, Urteil vom 17. März 2016 – 17 Sa 1660/15 (n. rk.)

Eine nicht aus anderen Gründen rechtsunwirksame, sondern lediglich unbillige Weisung des Arbeitgebers begründet nicht die Verpflichtung des Arbeitnehmers, ihr vorläufig bis zur Rechtskraft eines Gestaltungsurteils nach § 515 Abs. 3 Satz 2 BGB Folge zu leisten. Der Arbeitgeber ist deshalb nicht berechtigt, wegen der Weigerung des Arbeitnehmers, der Weisung nachzukommen, eine Abmahnung auszusprechen, und ist verpflichtet, Annahmeverzugslohn zu leisten (entgegen BAG, Urt. v. 22.2.2012 – 5 AZR 249/11, AuA 6/13, S. 373).
(Leitsatz des Bearbeiters)

Problempunkt: 

Der Mitarbeiter ist bei dem Arbeitgeber als Immobilienkaufmann beschäftigt. Unter dem 18.3.2014 sandte die Kollegin M, die im ehemaligen Team des Arbeitnehmers arbeitet, in das dieser zurückkehren möchte, eine E-Mail an den Betriebsratsvorsitzenden. In dieser heißt es: „Wir, das Team RE 2545, lehnen eine Zusammenarbeit mit Herrn 0 in Zukunft ab!“ Die Beschäftigte beschrieb den Immobilienkaufmann als unkollegial und unkooperativ; er habe teamübergreifende Aufgaben ignoriert oder fehlerhaft ausgeführt und die Regelungen zur Vertrauensgleitzeit stark missbraucht. Eine Woche später fand ein Gespräch zwischen dem Team und dem Betriebsratsvorsitzenden statt, in dem es um die Rückkehr des Betroffenen in das Team ging. Dieses lehnte seine Rückkehr weiter ab, wobei zwischen den Beteiligten streitig ist, ob sämtliche Teammitglieder an dem Treffen teilnahmen.
Mit E-Mail vom 6.10.2014 informierte die Firma den Mitarbeiter, er werde ab dem 1.11.2014 zunächst für sechs Monate in ihrem „Archiv-Projekt“ am Standort C eingesetzt, was dieser ablehnte. Einvernehmen wurde nicht erzielt. Die Firma lehnte eine Rückkehr des Beschäftigten, dieser den Abschluss eines Aufhebungsvertrags ab. Mit Schreiben vom 25.2.2015 teilte der Arbeitgeber ihm mit, dass er ihn vom 16.5.2015 bis zum 30.9.2015 im Team RE 1254, Team E-Archiv, am Standort C einsetzen werde. Die Arbeit dort nahm er nicht auf. Wegen unentschuldigten Fernbleibens mahnte man ihn am 1.4. und 22.4.2015 schriftlich ab. Am 28.5.2015 wurde das Arbeitsverhältnis schriftlich gekündigt. Die Kündigungsschutzklage war erfolgreich. Weiter war die Firma erstinstanzlich verurteilt worden, die beiden Abmahnungen aus der Personalakte zu entfernen. Die dagegen eingelegte Berufung ist Gegenstand des hier besprochenen Urteils.

Entscheidung: 

Welche Rechtsfolgen für den Mitarbeiter seine Weigerung hat, der lediglich unbilligen, aber nicht unwirksamen Weisung seines Arbeitgebers nachzukommen, ist die entscheidende Frage im Fall. Wäre die Weisung rechtlich unwirksam, brauchte der Angestellte sie nicht zu befolgen, wobei er keine Abmahnung oder gar Kündigung riskierte. Offen ist aber die Rechtslage, wenn die Weisung nur unbillig ist. Denkbar sind zwei Lösungen. Lösung 1: Der Arbeitnehmer muss der seiner Ansicht nach unbilligen Weisung zunächst und so lange folgen, bis auf seine Feststellungsklage hin rechtskräftig festgestellt ist, dass sie unbillig ist.
Lösung 2: Der Betroffene braucht die Weisung zunächst und so lange nicht zu befolgen, bis auf Antrag des Arbeitgebers rechtskräftig festgestellt ist, dass die Weisung „billig“ ist und der Mitarbeiter ihr folgen muss, will er nicht nach Abmahnung die Kündigung wegen Arbeitsverweigerung riskieren.

Das LAG Hamm entschied sich für die zweite Lösung, im Wesentlichen mit der folgenden Begründung: Die Interessen des Beschäftigten überwiegen. Dieser hat ein anerkennenswertes Interesse an der Beibehaltung seines bisherigen Arbeitsplatzes in E 1. Ihm ist daran gelegen, in seinem sozialen Umfeld in N bleiben zu können und seine häusliche Umgebung nicht aufgeben zu müssen. Die Entfernung zwischen N und E 1 ist nicht erheblich, die von E nach C jedoch so groß, dass eine tägliche Heimfahrt nach N unmöglich wäre. Daher wäre zwangsläufig eine Veränderung des Lebensmittelpunkts für die Zeit des Einsatzes in C geboten gewesen. Die von der Firma angebotene Kostenerstattung in Höhe doppelter Haushaltsführung war nicht geeignet, dem Interesse des Mitarbeiters, sein persönliches und soziales Umfeld in N aufrechtzuerhalten, Rechnung zu tragen. Zu demgegenüber vorrangigen Firmeninteressen hat die Firma nicht hinreichend substanziiert vorgetragen.#

Konsequenzen: 

Mit der im Fall entscheidenden Frage, ob Lösung 1 oder 2 gilt, hat sich höchstrichterlich vor einigen Jahren der 5. Senat des BAG befasst (v. 22.2.2012, a. a. O.). Danach ist die unbillige Leistungsbestimmung nach § 515 Abs. 5 Satz 1 BGB nicht nichtig, sondern nur unverbindlich. Entsteht Streit über die Verbindlichkeit, entscheidet nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB das Gericht. Deshalb darf sich der Arbeitnehmer über eine unbillige Ausübung des Direktionsrechts – sofern sie nicht aus anderen Gründen unwirksam ist – nicht hinwegsetzen, sondern muss das Arbeitsgericht anrufen. Wegen der das Arbeitsverhältnis prägenden Weisungsgebundenheit ist der Arbeitnehmer an die durch die Ausübung des Direktionsrechts erfolgte Konkretisierung u. a. des Inhalts der Arbeitsleistung vorläufig gebunden, bis durch ein rechtskräftiges Urteil (etwa aufgrund einer Klage auf Beschäftigung mit der früheren Tätigkeit) die Unverbindlichkeit einer Leistungsbestimmung feststeht. Dafür spricht auch die Feststellung des 3. Senats des BAG, dass Leistungen, die nach billigem Ermessen zu bestimmen sind, bei gerichtlicher Bestimmung erst aufgrund eines rechtskräftigen Gestaltungsurteils nach § 315 Abs. 3 BGB fällig werden (BAG, Urt. v. 28.6.2011 – 5 AZR 859/09, NZA 2011, S. 1285, m. w. N.).
Zweitinstanzliche Rechtsprechung, in der ebenfalls die zweite Lösung vertreten wird, lag bis vor Kurzem offenbar nicht vor. Inzwischen ist ein Urteil des LAG Düsseldorf vom 6.4.2016 (12 Sa 1153/15) bekannt geworden, in dem die Kammer in einem vergleichbaren Fall ebenfalls zugunsten des Mitarbeiters entschieden hat. Im Schrifttum vertreten u. a. Schaub/Linck, ArbR-HdB, 16. Aufl. 2015, § 45 Rdnr. 19, und ErfK/Preis, 16. Aufl. 2016, § 106 GewO Rdnr. 7a, entschieden die Meinung der Hammer Richter.

Praxistipp: 

Lösung 2 kann man für vertretbar halten. Allerdings verdient Lösung 1 eindeutig den Vorzug. Nach Meinung des Verfassers entspricht die „Kompetenzverteilung“ im Arbeitsverhältnis, von der der 5. Senat des BAG ausgeht (vgl. dazu auch neuestens Schmitt-Rolfes, AuA 11/16, S. 658), nicht nur dem zitierten Gesetzesrecht, sondern auch dem Umstand, dass als gewisser Ausgleich für den heute so starken Schutz des Arbeitsverhältnisses und damit des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber vorläufige Kompetenzen in einem Fall wie dem hier streitigen zuerkannt werden. Soll er in einem eilbedürftigen Fall dem Mitarbeiter erst nach einem Verfahren durch die Instanzen die als notwendig (und rechtmäßig) erkannten Weisungen erteilen können?
Wenn der 10. Senat sich – wie das LAG Düsseldorf und hier das LAG Hamm für Lösung 2 entscheiden will, muss er zunächst klären, ob der 5. Senat an seiner Auffassung festhält, und bejahendenfalls nach § 45 ArbGG den Großen Senat des BAG anrufen. Ob das geschieht, ist derzeit völlig offen. Es kann jedenfalls noch einige Zeit dauern, bis die im Fall maßgebliche Frage rechtskräftig entschieden ist. Solange spricht nichts Grundsätzliches dagegen, auf Lösung 1 zu setzen. Wie dargestellt: Die besseren Gründe sprechen dafür.

Dr. Wolf Hunold, Unternehmensberater, Neuss

Arbeit und Arbeitsrecht 3/17

Diese und weitere kommentierte Entscheidungen finden Sie auch in unserer Arbeitsrecht kommentiert App.