Unbilligkeit einer Weisung

BAG, Beschluss vom 14. Juni 2017 – 10 AZR 330/16

Der 10. Senat des BAG hat gem. § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG beim 5. Senat angefragt, ob dieser an seiner Rechtsauffassung zur Verbindlichkeit von Weisungen des Arbeitgebers im Anwendungsbereich des § 106 GewO festhält. Der 5. Senat hält an seiner zuvor vertretenen Auffassung nicht mehr fest (BAG, Beschl. v. 14.9.2017 – 5 AS 7/17). Danach hätte sich ein Arbeitnehmer über eine unbillige Ausübung des Weisungsrechts – sofern die Weisung nicht aus anderen Gründen unwirksam ist – nicht hinwegsetzen dürfen, sondern entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Gerichte für Arbeitssachen anrufen müssen. (Leitsätze des Bearbeiters)

Problempunkt: 

Der Kläger ist seit 2001 bei der Beklagten als Immobilienkaufmann beschäftigt. Er war zuletzt am Standort Dortmund eingesetzt. In den Jahren2013/ 2014 haben die Parteien einen Kündigungsrechtsstreit geführt, in welchem der Kläger obsiegt hat. Mehrere Mitarbeiter am Standort Dortmund haben sodann jedoch eine Zusammenarbeit mit dem Kläger verweigert. Die Beklagte hat daraufhin den Kläger zur Erbringung seiner Arbeitsleitung am Standort Berlin angewiesen. Dieser Weisung ist er nicht nachgekommen, da sie billigem Ermessen widerspreche. Der Beklagte hat dem Kläger nach dem Ausspruch von zwei Abmahnungen wegen Verweigerung der Arbeitsleistung fristlos gekündigt. Der Kläger begehrt nunmehr die Feststellung, dass die Weisung unbillig war und er dieser nicht habe Folge leisten müssen. Ferner verlangt er die Entfernung der Abmahnungen aus der Personalakte und daraus folgend die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben, da die dem Kläger erteilte Weisung nicht billigem Ermessen nach § 106 GewO entsprochen habe.

Entscheidung: 

Der 10. Senat des BAG will die Vorinstanzen zwar bestätigen, sieht sich aber durch die entgegenstehende Rechtsprechung des 5. Senats gehindert. Er fragt deshalb bei diesem an, ob an der bisherigen Rechtsauffassung festgehalten wird. In der Sache führt der 10. Senat das Folgende aus: Zwar ließen die Bestimmungen des Arbeitsvertrags vorliegend grundsätzlich eine Änderung des Arbeitsorts des Klägers zu. Die Versetzung vom Standort Dortmund nach Berlin hat aber nicht billigem Ermessen entsprochen. Der 5. Senat hat insoweit jedoch die Auffassung vertreten, dass sich ein Arbeitnehmer über eine unbillige Weisung, die nicht aus anderen Gründen unwirksam sei, nicht hinwegsetzen dürfe, solange keine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung vorliege, die deren Unwirksamkeit feststelle (BAG, Urt. v. 22.2.2012 – 5 AZR 249/11, AuA 6/13, S. 373). Der 10. Senat möchte hingegen die entgegenstehende Auffassung vertreten. Der Kläger hat einer unbilligen Weisung der Beklagten gerade nicht folgen müssen. Auch eine Pflicht zur nur vorläufigen Folgeleistung besteht nicht. Der 10. Senat fragt deshalb nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG an, ob der 5. Senat an seiner Rechtsauffassung festhält.

Konsequenzen: 

Der Beschluss ist von ganz erheblicher Praxisrelevanz. Arbeitgeber haben nach § 106 GewO ein Weisungsrecht im Rahmen der Vorgaben des Arbeitsvertrags und der weiteren arbeitsrechtlichen Regelungsebenen. Das Weisungsrecht muss indes nach billigem Ermessen ausgeübt werden. Je nach den zumeist arbeitsvertraglichen Konkretisierungen kann sich daraus ein großer Spielraum ergeben. Gerade bei der Bestimmung des Arbeitsorts entsteht in der Praxis aber oftmals Streit zwischen den Vertragsparteien, da eine entsprechende Weisung für den Arbeitnehmer vielfach eine ganz wesentliche Veränderung ergibt. Ob eine konkret erteilte Weisung rechtswidrig ist oder nicht, kann deshalb nur einzelfallbezogen beurteilt werden. Im Streitfall muss der Arbeitnehmer eine arbeitsgerichtliche Entscheidung herbeiführen. Eine gerichtliche Klärung erfolgt naturgemäß erst nachgelagert. Fraglich ist daher, ob der Mitarbeiter einer Weisung deshalb zunächst solange Folge leisten muss, bis deren Rechtswidrigkeit gerichtlich festgestellt wurde. Der 5. Senat hat diese Frage bejaht (BAG v. 22.2.2012, a. a. O.). Denn die Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers ist prägend für das Arbeitsverhältnis und daher müssen auch unbillige Weisungen befolgt werden. Nach dieser Rechtsansicht wird das Risiko einer unbilligen Weisung auf den Beschäftigten verlagert. Bis zur Feststellung der Unbilligkeit müsste er die Folgen persönlich tragen. In der vorliegenden Fallkonstellation würde das ein Erbringen der Arbeitsleistung in Berlin statt in Dortmund bedeuten. Der 10. Senat wollte deshalb richtigerweise die vorgenannte Rechtsprechung nicht übernehmen. Zur Wahrung der Einheit der Rechtsprechung des BAG wurde deshalb beim 5. Senat angefragt. Dieser hatte dadurch Gelegenheit, von seinen verunglückten Formulierungen abzurücken und die Frage der Unbilligkeit einer Weisung wieder in die Risikosphäre desjenigen zu rücken, der sie zu tragen hat. Nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB als Grundnorm des § 106 GewO ist dies nach der gesetzgeberischen Wertung der Arbeitgeber. Der 5. Senat hat dies im Ergebnis nunmehr auch bestätigt. Das Erteilen von Weisungen liegt in der Natur des Arbeitsverhältnisses. In den allermeisten Fällen sind diese völlig unproblematisch und werden von beidenArbeitsvertragsvertragsparteien als Selbstverständlichkeit erachtet. Werdendurch eine Weisung jedoch wesentliche Veränderungen herbeigeführt (z. B. beim Arbeitsort), schaut der Betroffene genauer hin. Das Risiko einer unbilligen Weisung sollte jedoch grundsätzlich beim Arbeitgeber liegen. Wird eine solche erteilt, muss der Arbeitnehmer dieser nicht Folge leisten. Andernfalls hätte der Arbeitgeber ein Instrument in der Hand, dessen rechtliche Grenzen für ihn folgenlos überschreitbar wären. Auf der anderen Seite trifft den Mitarbeiter das Risiko der Beurteilung der Billigkeit einer ihm erteilten Weisung. Irrt er sich über deren Rechtmäßigkeit, geht das zu seinen Lasten. Wenn der Arbeitnehmer einer billigen Weisung nicht Folge leistet, riskierter eine Abmahnung wegen Verweigerungder Arbeitsleistung. Sollte die Weigerung beharrlich fortgesetzt werden, droht die Kündigung.

Praxistipp: 

Das Erteilen von Weisungen liegt in der Natur des Arbeitsverhältnisses. In den allermeisten Fällen sind diese völlig unproblematisch und werden von beidenArbeitsvertragsvertragsparteien als Selbstverständlichkeit erachtet. Werdendurch eine Weisung jedoch wesentliche Veränderungen herbeigeführt (z. B. beim Arbeitsort), schaut der Betroffene genauer hin. Das Risiko einer unbilligen Weisung sollte jedoch grundsätzlich beim Arbeitgeber liegen. Wird eine solche erteilt, muss der Arbeitnehmer dieser nicht Folge leisten. Andernfalls hätte der Arbeitgeber ein Instrument in der Hand, dessen rechtliche Grenzen für ihn folgenlos überschreitbar wären. Auf der anderen Seite trifft den Mitarbeiter das Risiko der Beurteilung der Billigkeit einer ihm erteilten Weisung. Irrt er sich über deren Rechtmäßigkeit, geht das zu seinen Lasten. Wenn der Arbeitnehmer einer billigen Weisung nicht Folge leistet, riskierter eine Abmahnung wegen Verweigerungder Arbeitsleistung. Sollte die Weigerung beharrlich fortgesetzt werden, droht die Kündigung.

RA und FA für Arbeitsrecht, Prof. Dr. Tim Jesgarzewski, FOM Hochschule Bremen, Direktor KompetenzCentrum für Wirtschaftsrecht, Hamburg

Arbeit und Arbeitsrecht 12/17

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