Urlaub und Freizeitausgleich bei widerruflicher Freistellung

BAG, Urteil vom 19. Mai 2009 – 9 AZR 433/08

1. Es ist nicht möglich, auf eine widerrufliche Freistellung den Urlaubsanspruch anzurechnen. Er bleibt bestehen und ist nach Ende der Freistellung abzugelten, wenn die Voraussetzungen vorliegen.

2. Ansprüche auf Freizeitausgleich hingegen kann der Arbeitgeber anrechnen und durch eine widerrufliche Freistellung erfüllen.

3. Die Ausübung eines vorbehaltenen Widerrufs während der Freistellung unterliegt billigem Ermessen gemäß § 315 Abs. 3 BGB und kann Kraft Direktionsrecht erfolgen.

(Leitsätze der Bearbeiterin)

Problempunkt: 

Die Klägerin arbeitete als Sachbearbeiterin Personal bei der Beklagten. Über ein Gleitzeitkonto bestand die Möglichkeit, ein Plus oder Minus von Arbeitszeit anzusammeln. Die Beklagte hatte sich im Arbeitsvertrag vorbehalten, die Klägerin im Falle der Kündigung unter "Anrechnung auf ihre Urlaubsansprüche und das Freizeitkonto freizustellen". Ende August kündigte sie das Arbeitsverhältnis zum 31.10.2006. Mit dem Kündigungsschreiben stellte die Beklagte die Klägerin unter Verweis auf den Arbeitvertrag "bis auf Widerruf" unter Anrechnung auf Resturlaubsansprüche und dem Guthaben auf dem Gleitzeitkonto frei.

Die Klägerin hielt die Anrechnung für unwirksam und machte die finanzielle Abgeltung von sechs Urlaubstagen für das Jahr 2006 sowie 122,55 Arbeitsstunden auf ihrem Gleitzeitkonto geltend. Sowohl Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht (LAG) gaben der Klage nur in Bezug auf die Abgeltung der sechs Urlaubstage statt.

Entscheidung: 

Das BAG bestätigte den Anspruch der Klägerin auf Urlaubsabgeltung. Einen Anspruch auf Abgeltung der Stunden auf dem Gleitzeitkonto sah es aber auch nicht: Nach § 7 Abs. 4 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) hat der Arbeitgeber Urlaub, den er aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht gewähren konnte, abzugelten. Das waren bei der Klägerin sechs Tage.

Dieser Urlaubsanspruch ist auch nicht durch die von der Beklagten erklärte Anrechnung auf die Freistellung erloschen. Indem sie die Klägerin „bis auf Widerruf“ freistellte, erfüllte sie den Urlaubsanspruch nach Ansicht des BAG nicht. Hierfür muss der Arbeitnehmer an der Freistellungserklärung des Arbeitgebers erkennen können, dass dieser ihn zum Zweck des selbstbestimmten Erholungsurlaubs freistellt. Notwendig ist dafür, ihn endgültig und vorbehaltslos von der Arbeitspflicht zu befreien – und zwar nicht unter Widerrufsvorbehalt. Die Klägerin musste jedoch jederzeit damit rechnen, dass die Beklagte sie zurückruft. Daher konnte sie über ihren Urlaub gerade nicht frei verfügen.

Dagegen ist der Ausgleichsanspruch für das Gleitzeitkonto aufgrund der von der Beklagten erklärten Anrechnung gemäß § 326 BGB erloschen: Freizeitausgleichansprüche werden regelmäßig erfüllt, indem der Arbeitgeber den Mitarbeiter freistellt. Dass die Klägerin auch bezüglich dieses Anspruchs jederzeit damit rechnen musste, dass die Beklagte sie zur Arbeit zurückruft, ändert am Ergebnis nach Ansicht des BAG nichts. Freizeit auszugleichen ist eine Weisung des Arbeitgebers im Rahmen des Direktionsrechts zur Verteilung der Arbeitzeit nach § 106 Gewerbeordnung. Mit der widerruflichen Freistellung erklärt er, dass er nicht auf dieses Weisungsrecht verzichtet. So steht es ihm – im Rahmen billigen Ermessens und Berücksichtigung der Interessen des Arbeitnehmers an der Planbarkeit der Freizeit – auch frei, den Arbeitnehmer an bisher „freien“ Tagen wieder zur Arbeitsleistung heranzuziehen.

Konsequenzen: 

Das BAG bleibt bei seiner bisherigen Rechtsprechung, dass bestehende Resturlaubsansprüche im Rahmen einer widerruflichen Freistellung nicht anrechenbar sind. Das ist für Arbeitgeber bei einvernehmlichen Regelungen, z. B. einem Aufhebungsvertrag, aber heute weniger problematisch als früher. Sie sind nicht mehr auf die widerrufliche Freistellung angewiesen, seitdem das Bundessozialgericht am 24.9.2008 (B 12 KR 22/07 R, AuA 7/09, S. 437 f.) entschieden hat, dass einem Arbeitnehmer auch dann keine sozialversicherungsrechtlichen Nachteile drohen, wenn er sich mit seinem Arbeitgeber auf eine einvernehmliche, unwiderrufliche Freistellung einigt. Das war zeitweise anders, da die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger seit 2005 die Auffassung vertraten, mit einer solchen Freistellung ende das Beschäftigungsverhältnis unmittelbar, selbst wenn die Kündigungsfrist noch weiterlief. Nun jedoch kann der Arbeitgeber sowohl einseitig als auch einvernehmlich unwiderruflich freistellen. Für diese Zeit ist es in beiden Fällen rechtlich möglich, Resturlaubsansprüche anzurechnen.

Neu an dem Urteil ist die Behandlung von Guthaben auf einem Stundenkonto. Das Argument des BAG, hier gehe es – anders als bei Urlaub – nicht um die „selbstbestimmt“ Nutzung von Freizeit, ist wenig überzeugend. Die Entscheidung ist aber dennoch eindeutig und schafft Arbeitgebern eine Anrechnungsmöglichkeit für Plusstunden. Darauf können sie insbesondere zurückgreifen, wenn nicht vorhersehbar ist, ob sie einen Mitarbeiter tatsächlich bis zum Ablauf der Kündigungsfrist brauchen, und eine unwiderrufliche Freistellung daher ausscheidet. Für derartige Konstellationen bringt das Urteil nun Sicherheit.

Praxistipp: 

Muss ein Arbeitgeber entscheiden, in welcher Form er einen Mitarbeiter von der Pflicht zur Arbeitsleistung freistellen will, bspw. nach einer Kündigung während der Kündigungsfrist, hat er Folgendes zu bedenken:

> Grundsätzlich haben Arbeitnehmer Anspruch auf Beschäftigung. Die einseitige Freistellung ist ggf. gerichtlich angreifbar. Rechtssicherer ist daher die einvernehmliche Freistellung.

> Auf eine unwiderrufliche Freistellung kann das Unternehmen sowohl Urlaubsansprüche als auch Guthabenstunden auf einem Gleitzeitkonto anrechnen. Es besteht dann kein Anspruch auf Abgeltung.

> Bei einer widerruflichen Freistellung ist der Urlaub nicht anrechenbar. Hier müssen sich die Parteien darauf einigen, wann konkret der Mitarbeiter den Urlaub nimmt. Außerhalb dieser Zeiten kann der Arbeitgeber dann Plusstunden anrechnen.

> Widerruft das Unternehmen die Freistellung, muss die Entscheidung billigem Ermessen entsprechen und ist ausreichend vorher anzukündigen.

Ist sich der Arbeitgeber nicht sicher, ob er den Arbeitnehmer nicht doch noch einmal braucht, bietet sich eine Kombination von zunächst unwiderruflicher und später widerruflicher Freistellung an. Er sollte die Zeiträume so wählen, dass er sämtlichen Urlaub auf die unwiderrufliche Freistellung anrechnen kann.

FAin für ArbR Astrid Krüger, Schulte Riesenkampff Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Frankfurt am Main

Arbeit und Arbeitsrecht 6/2010

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