Vorrang der Änderungskündigung

Problempunkt: Der Kläger ist seit 2000 bei der Beklagten, die im Internet Stellenvermittlung betreibt, als Software Developer in der IT-Abteilung beschäftigt. Nachdem die Beklagte ihre Geschäftsanteile an ein anderes Unternehmen verkauft hatte, beschloss sie, die IT-Abteilung von 24,5 auf acht Vollzeitstellen zu reduzieren. Am 8.7.2004 bewarb sich der Kläger auf eine von der Beklagten ausgeschriebene Stelle als Multimedia Producer.

Die Beklagte kündigte ihm am 21.7.2004 zum 31.12.2004. Sowohl vor als auch nachdem der Mitarbeiter Klage erhoben hatte, gab es erfolglose Gespräche über seine Weiterbeschäftigung als Multimedia Producer. Am 27.12.2004 kündigte die Beklagte dem Kläger erneut hilfsweise zum 31.12.2004 und bot ihm an, das Arbeitsverhältnis als Multimedia Producer zu einer – verringerten – Monatsvergütung i. H. v. 3.200 Euro mit ansonsten unveränderten Arbeitsbedingungen fortzusetzen. Der Kläger hatte zuvor im Prozess erklärt, bei einer Änderungskündigung zum 31.12.2004 werde er nicht rügen, dass die Beklagte die Kündigungsfrist nicht eingehalten habe. Der Kläger nahm das Angebot nicht – auch nicht unter Vorbehalt – an. Das Arbeitsgericht wies die Klagen ab, das LAG gab ihnen statt.

Entscheidung: Das BAG hielt die erste Kündigung für unwirksam. Wegen der zweiten Kündigung verwies es den Rechtsstreit an die Vorinstanz zurück, weil es weiterer Feststellungen bedarf. Die Beendigungskündigung vom 21.7.2004 ist sozial nicht gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 KSchG). Es war der Beklagten nämlich möglich, den Kläger zu geänderten Arbeitsbedingungen anderweitig zu beschäftigen. Sie hätte ihm deshalb die Stelle als Multimedia Producer im Wege einer Änderungskündigung anbieten müssen. Eine freie Stelle war vorhanden und für diese war der Kläger auch geeignet. Von einer Änderungskündigung darf der Arbeitgeber nur dann absehen, wenn der Arbeitnehmer das Angebot bereits im Vorfeld eindeutig, endgültig und vorbehaltslos abgelehnt hat (BAG, Urt. v. 21.4.2005 – 2 AZR 132/04, vgl. AuA 12/05, S. 752 f.). Dies war hier nicht der Fall. Da maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Kündigung die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt ihres Zugangs ist, können Umstände, die erst nach Ausspruch der Kündigung eintreten, nur bedingt berücksichtigt werden.

Die Wirksamkeit der Änderungskündigung vom 27.12.2004 konnte das BAG nicht selbst beurteilen. Das LAG muss nun klären, ob tatsächlich dringende betriebliche Erfordernisse i. S. d. §§ 2 Satz 1, 1 Abs. 2 KSchG vorlagen, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers zu seinen bisherigen Arbeitsbedingungen bei der Beklagten entgegenstanden. Weiter ist zu klären, ob sich die Beklagte darauf beschränkt hat, dem Kläger nur solche Vertragsänderungen vorzuschlagen, die dieser billigerweise hinnehmen musste, die also geeignet und erforderlich waren, um den Inhalt des Arbeitsvertrags den geänderten Beschäftigungsbedingungen anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen, hier also für die neue Tätigkeit und auch die verringerte Vergütung (BAG, Urt. v. 3.7.2003 – 2 AZR 617/02).

Konsequenzen: Bei der Änderungskündigung müssen alle geänderten Arbeitsbedingungen einer rechtlichen Prüfung standhalten, damit die Kündigung wirksam ist. Regelmäßig geht es also sowohl um die Tätigkeit (Arbeitsleistungspflicht) als auch die Gegenleistung (Vergütung). Gerechtfertigt war die Änderung der Tätigkeit, wenn der Arbeitsplatz des Klägers in der IT-Abteilung als Software Developer zum 31.12.2004 dauerhaft wegfiel und es ab 1.1.2005 keine anderen freien besseren Arbeitsplätze als den des Multimedia Producer gab.

Bei der Reduzierung der Vergütung ist zu unterscheiden. Ergibt sich die die geänderte Vergütung aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem (z. B. Tarifautomatik), bedarf es keiner gesonderten Rechtfertigung (BAG, Urt. v. 23.6.2005 – 2 AZR 642/04, vgl. AuA 3/06, S. 174). Der Arbeitnehmer ist dann lediglich tätigkeitsgerecht einzugruppieren und zu vergüten.

Der Arbeitgeber muss jedoch kein Vergütungssystem einführen, sondern kann die Gehälter frei aushandeln. Bei Aussprache einer Änderungskündigung hat er den Arbeitnehmer dann unter Berücksichtigung seines Änderungsschutzes in das frei ausgehandelte Vergütungsgefüge einzuordnen. Er muss dem Mitarbeiter im Wege der Änderungskündigung auch nicht die höchste für vergleichbare Tätigkeiten gezahlte Vergütung anbieten. Es obliegt ihm jedoch, im Prozess vorzutragen, wieso die neue Vergütung berechtigt ist. Dabei gilt die abgestufte Darlegungs- und Beweislast:

> Bietet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Vergütung an, die die durchschnittlich gezahlte Vergütung merklich unterschreitet, muss er darlegen, welche weiteren Gesichtspunkte ihn dazu bewogen haben, die Vergütung niedriger festzusetzen (z. B. geringere Erfahrung, Qualifikation).

> Bewegt sich die angebotene Vergütung verglichen mit der der anderen Beschäftigten im oberen Bereich (hier lagen die Gehälter der Multimedia Producer zwischen 2.500 und 3.491 Euro), spricht zunächst eine Vermutung dafür, dass der Mitarbeiter die angebotene Vergütung billigerweise hinzunehmen hat. In diesem Fall ist es an ihm, weitere Gesichtspunkte vorzutragen, warum der Änderungsschutz es gerade bei ihm erfordert, seine geänderte Tätigkeit noch höher zu vergüten.