Wählbarkeit gekündigter Arbeitnehmer

BAG, Beschluss vom 10. November 2004 - 7 ABR 12/04 §§ 7, 8 Abs. 1, 24 Nr. 3, 25 Abs. 1 BetrVG

Werden ordentlich gekündigte Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht weiterbeschäftigt, sind sie bei der Betriebsratswahl nicht wahlberechtigt. Kandidieren diese Arbeitnehmer aber für das Amt des Betriebsrates, verlieren sie ihre Wählbarkeit bis zum rechtskräftigen Abschluss eines Kündigungsschutzprozesses nicht.

Problempunkt: 

Bei einer Betriebsratswahl wurden bereits zuvor ordentlich gekündigte Arbeitnehmer als Mitglieder und Ersatzmitglieder gewählt. Der Ausspruch der Kündigung sowie der Ablauf der Kündigungsfrist lagen zeitlich vor der eigentlichen Wahl. Nach Ablauf der Kündigungsfrist wurden die betroffenen Mitarbeiter nicht weiterbeschäftigt. Der Arbeitgeber verfolgte zunächst erfolglos die gerichtliche Feststellung, dass diese Arbeitnehmer für die Betriebsratswahl nicht wählbar sind. Schließlich beantragte er, die Betriebsratswahl für unwirksam zu erklären. Der Arbeitgeber begründete seine Anfechtung mit der fehlenden Wählbarkeit der gekündigten Arbeitnehmer.

Entscheidung: 

Das BAG folgte der Auffassung des Arbeitgebers nicht. Der ordentlich gekündigte Arbeitnehmer bleibt für die Wahl des Betriebsrates wählbar, unabhängig von dessen Weiterbeschäftigung nach Ablauf der Kündigungsfrist. Arbeitsvertragliche Beziehungen werden zwar mit Ablauf der Kündigungsfrist beendet. Arbeitnehmer, die nach Ablauf der Kündigungsfrist nicht weiterbeschäftigt werden, sind deshalb aus dem Betrieb ausgegliedert und verlieren damit ihre (aktive) Wahlberechtigung. Der betroffene Arbeitnehmer verliert aber nicht seine (passive) Wählbarkeit. Das BAG begründet diese Unterscheidung zwischen Wählbarkeit nach § 8 BetrVG und Wahlberechtigung nach § 7 BetrVG mit dem unterschiedlichen Schutzzweck der Normen. Zum Zeitpunkt der Wahl muss feststehen, ob der Arbeitnehmer (aktiv) wählen darf oder nicht. Die Beteiligung nicht wahlberechtigter Arbeitnehmer kann im Nachhinein nicht mehr korrigiert werden.

Demgegenüber kann die (passive) Wählbarkeit in der Schwebe bleiben. Denn der Ungewissheit über den Ausgang des Kündigungsschutzverfahrens wird dadurch Rechnung getragen, dass das Betriebsratsmitglied zwar bis zum Abschluss des Verfahrens in der Ausübung seines Amtes verhindert ist. Allerdings tritt das Ersatzmitglied nach § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG vorübergehend in das Amt ein. War die Kündigung unwirksam, entfällt der Hinderungsgrund. War die Kündigung hingegen wirksam, erlischt die Mitgliedschaft im Betriebsrat nach § 24 Nr. 3 BetrVG und das Ersatzmitglied rückt endgültig nach, § 25 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Damit sichert das BAG den Schutz der Betriebsratswahl vor Behinderung oder Beeinflussung und schließlich auch das Anliegen des Betriebsverfassungsgesetzes an der Gewährleistung betrieblicher Mitbestimmung.

Konsequenzen: 

Ist nicht rechtskräftig geklärt, dass eine Kündigung wirksam war, bleibt der Arbeitnehmer passiv wahlberechtigt. Es kommt nicht darauf an, ob der betroffene Mitarbeiter tatsächlich nach Ablauf der Kündigungsfrist weiterbeschäftigt wird. Im Falle einer unwirksamen Kündigung muss der Arbeitgeber daher bis zum Ablauf der Klagefrist bzw. bis zur Rechtskraft der Entscheidung im Kündigungsschutzprozess damit rechnen, dass der vermeintlich gekündigte Arbeitnehmer in "Abwesenheit" zum Betriebsrat gewählt wird und mit entsprechendem Kündigungsschutz seine Stelle wieder antritt.
Hingegen endet das aktive Wahlrecht mit Ablauf der Kündigungsfrist und Beendigung der Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb.

Praxistipp: 

Die durch das BAG vorgenommene Differenzierung tangiert nicht die Wirksamkeit einer tatsächlich ausgesprochenen Kündigung. Die Entscheidung betrifft letztlich nur eine kollektivrechtliche Fragestellung, wenn auch mit weitreichenden Folgen. Dennoch darf der Arbeitgeber in diesem Zusammenhang den Sonderkündigungsschutz des § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG für Wahlbewerber nicht vergessen. Dieser Sonderkündigungsschutz beginnt mit dem Zeitpunkt der Aufstellung des Wahlvorschlages. Das wiederum setzt voraus, dass der Wahlvorstand das Wahlverfahren ordnungsgemäß eröffnet hat und das der Wahlvorschlag mit der notwendigen Zahl von Stützunterschriften versehen ist, § 14 Abs. 4 BetrVG (vgl. hierzu Franke, AuA 9/05, S. 535 ff.). Hingegen braucht der Wahlvorschlag noch nicht beim Wahlvorstand eingegangen zu sein. Ergänzend sollte der Arbeitgeber die Besonderheit beachten, dass auch das aktive Wahlrecht dann nicht erlischt, wenn der gekündigte Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist, z.B. zur Verringerung des Annahmeverzugslohnes, weiterbeschäftigt wird.

RA Thomas Klaes, Köln

Arbeit und Arbeitsrecht 9/2005

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