Widerruf der Bestellung zum Datenschutzbeauftragten

BAG, Urteil vom 23. März 2011 – 10 AZR 562/09

Eine unternehmerische Entscheidung, nach der der betriebliche Datenschutz zukünftig nicht mehr intern, sondern durch einen externen Datenschutzbeauftragten gewährleistet werden soll, rechtfertigt es nicht, die Bestellung des internen Datenschutzbeauftragten zu widerrufen. Weder Kostenersparnis noch die Zentralisierung des Datenschutzes bei einem für den gesamten Konzern zuständigen externen Datenschutzbeauftragten sind hierfür geeignete Gründe.

(Leitsatz der Bearbeiter)

Problempunkt: 

Die Arbeitnehmerin war zur Datenschutzbeauftragten bestellt worden, was ca. 30 % ihrer Arbeitszeit ausmachte. Später wurde sie Betriebsratsmitglied. Die Arbeitgeberin beschloss, den Datenschutz für ihr Unternehmen und die Tochtergesellschaften an einen externen Dritten konzernweit einheitlich zu übertragen. Daher bestellte sie einen externen Datenschutzbeauftragten und widerrief die Bestellung der Arbeitnehmerin, wogegen diese klagte.

 

Entscheidung: 

Das BAG hielt den Widerruf der Bestellung für unwirksam. Er genügte nicht den Anforderungen des § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG. Danach kann der Arbeitgeber die Bestellung zum Beauftragten für den Datenschutz nur in entsprechender Anwendung von § 626 BGB aus wichtigem Grund widerrufen. Dies gewährt einen besonderen Abberufungsschutz und stärkt die Unabhängigkeit des Datenschutzbeauftragten. Es muss dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung der Gegebenheiten des Einzelfalls sowie unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile unzumutbar sein, den betrieblichen Datenschutzbeauftragten auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist weiter einzusetzen. Als wichtige Gründe kommen insbesondere solche in Betracht, die mit der Tätigkeit des Beauftragten zusammenhängen, wie ein Geheimnisverrat oder eine dauerhafte Verletzung der Kontrollpflichten. Auch die wirksame Beendigung des zugrunde liegenden Arbeitsverhältnisses kann ein wichtiger Grund sein.

Demgegenüber rechtfertigt nach Auffassung des BAG die organisatorische Entscheidung, den betrieblichen Datenschutz zukünftig extern statt intern zu gewährleisten, nicht den Widerruf der Bestellung. Lediglich bei der erstmaligen Bestellung besteht Wahlfreiheit. Die jederzeitige Widerrufsmöglichkeit aufgrund organisatorischer Änderung würde den besonderen Abberufungsschutz, der die Unabhängigkeit sichern soll, aushebeln. Es bedarf vielmehr zwingender Gründe, die die Maßnahme unausweichlich machen. Dies ist aber „regelmäßig“ nicht bereits bei organisatorischen, finanziellen oder personalpolitischen Überlegungen der Fall. Schließlich rechtfertigen dringende betriebliche Erfordernisse „regelmäßig“ auch nur eine ordentliche Kündigung nach § 1 KSchG, nicht jedoch eine außerordentliche. Eine solche ist nur ausnahmsweise zulässig, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum das Gehalt weiter zahlen müsste, obwohl er für die Arbeitskraft keinerlei Verwendung mehr hat – auch nicht zu geänderten Arbeitsbedingungen. Die Entscheidung, aus Kostengründen und um eine einheitliche Organisation zu schaffen, einen konzernweit agierenden externen Beauftragten einzusetzen, ist kein derartiger wichtiger Grund.

Auch die nachträgliche Mitgliedschaft im Betriebsrat stellt keinen wichtigen Grund für den Widerruf der Bestellung dar. Zwar kann eine Überschneidung von Interessensphären die vom BDSG geforderte Zuverlässigkeit beeinträchtigen, die bloße Mitgliedschaft im Betriebsrat reicht hierfür jedoch nicht.

Da die Arbeitnehmerin zugleich in einer anderen Konzerngesellschaft zur externen Datenschutzbeauftragten bestellt war und die Beklagte auch insoweit einen Widerruf erklärt hatte, befand das BAG zugleich, dass die Entscheidung, einen anderen externen Beauftragten für den Datenschutz zu bestellen, ohne dass Pflichtverletzungen des bisherigen externen Beauftragten vorliegen, den Widerruf der Bestellung nicht rechtfertigt. Es fehlt an einem wichtigen Grund i. S. d. § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG i. V. m. § 626 BGB.

Konsequenzen: 

Die Entscheidung berücksichtigt nicht hinreichend die unternehmerische Freiheit, die verfassungsrechtlich über das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb geschützt ist. Die Formulierung in § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG, wonach eine Bestellung nur in „entsprechender Anwendung“ des § 626 BGB widerrufen werden kann, ist unglücklich. Das BAG sieht darin eine Parallele zur Kündigung von Arbeitsverhältnissen aus wichtigem Grund und setzt beides gleich. Das führt dazu, dass eine Bestellung nur widerrufen werden kann, wenn es auch möglich wäre, das Arbeitsverhältnis außerordentlich zu kündigen. Zwar muss die Unabhängigkeit des Datenschutzbeauftragten gewährleistet sein. Dieser ist aber – wie Betriebsratsmitglieder auch – durch den außerordentlichen Kündigungsschutz und dessen Nachwirkung nach Ende des Amtes hinreichend geschützt. Seine Stellung wird durch die Entscheidung des BAG stärker ausgestaltet als die eines Betriebsratsmitglieds.

Außerhalb von verhaltensbedingten Konstellationen kann nach Ansicht des BAG nur eine wirksame Kündigung des Arbeitsverhältnisses den Widerruf der Bestellung rechtfertigen. Hier wird es nun spannend: Für Betriebsratsmitglieder bestehen die ausdrücklich geregelten ordentlichen betriebsbedingten Kündigungsmöglichkeiten des § 15 Abs. 4 und 5 KSchG, für den Datenschutzbeauftragten dagegen nicht. Welche Konsequenz hätte also der Wegfall der eigentlichen Tätigkeit der Arbeitnehmerin im vorliegenden Fall? Mangels gesetzlicher Regelung ist eine ordentliche Beendigungskündigung nicht möglich, sondern allenfalls eine außerordentliche Änderungskündigung auf Reduzierung der Arbeitszeit auf das für den Datenschutz aufgewendete Arbeitszeitkontingent. Das ist eine erhebliche Besserstellung gegenüber Betriebsratsmitgliedern. Diesen kann der Arbeitgeber während der Dauer des Amtes betriebsbedingt kündigen, wenn er aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung zur Effizienzsteigerung keine Verwendung mehr für sie hat. Damit verlieren sie dann auch ihr Amt.

Das BAG übersteigert den Schutz und drängt die Interessen des Unternehmens ohne ausreichende Abwägung zur Seite. Letztlich muss der Arbeitgeber eine einmal getroffene Entscheidung notfalls bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Eintritt ins Rentenalter beibehalten, während ein Betriebsratsmitglied Amt und Arbeitsverhältnis durchaus aus betriebsbedingten Gründen verlieren kann. Darüber hinaus hat es auch stets das Risiko zu tragen, nicht wiedergewählt zu werden. Zwar muss Missbrauch verhindert werden. Anhaltspunkte hierfür lagen jedoch nicht vor. Es ging um Kostenersparnis sowie eine Vereinheitlichung im Konzern – und nicht darum, sich durch Umorganisation einer Person „zu entledigen“. Infolge der Entscheidung des BAG besteht faktisch keine betriebsbedingte Möglichkeit, einen einmal bestellten internen Datenschutzbeauftragten durch einen Externen zu ersetzen. Dies wird dazu führen, dass Unternehmen Datenschutzbeauftragte nur noch extern bestellen.

Abschließend führte das BAG aus, dass für externe Datenschutzbeauftragte dasselbe gilt, d. h. das Unternehmen kann auch einen externen Beauftragten nicht durch Widerruf der Bestellung durch einen anderen externen Datenschutzbeauftragten ersetzen – nicht einmal aus Vereinheitlichungsgründen.

Praxistipp: 

Aufgrund der Entscheidung ist die Bestellung eines externen Beauftragten zu empfehlen. Sie sollte befristet erfolgen. Umstritten ist in der Literatur insoweit die zulässige Dauer. Wir empfehlen eine Bestellung für jeweils zwei Jahre, auch wenn ein Restrisiko verbleibt, dass die Rechtsprechung in der Zukunft diese Dauer als unwirksam ansieht oder gar für eine Befristung einen wichtigen Grund verlangt.

FA für Arbeitsrecht Dr. Thomas Barthel, RA Dr. Gerald Peter Müller, Beiten Burkhardt, Berlin

Arbeit und Arbeitsrecht 12/2011

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