Beschäftigte können ihre Zustimmung zum Ausgleich des Bereitschaftsdiensts in Freizeit statt in Geld nach § 8.1 Abs. 7 TVöD-K auch konkludent erteilen, indem sie die gewährte Freizeit widerspruchslos in Anspruch nehmen (BAG, Urt. v. 19.1.2009 – 6 AZR 624/08).  

Die Klägerin ist als OP-Schwester im Klinikum des beklagten Landkreises tätig. Im März 2006 trat sie an den Beklagten mit der Bitte heran, ihre Arbeitszeit aufzustocken. Dieser machte zur Bedingung, dass sie sich nach § 8.1 Abs. 7 des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst für den Dienstleistungsbereich Krankenhäuser im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (TVöD-K) damit einverstanden erklärt, Bereitschaftsdienste durch Freizeit auszugleichen. Die Klägerin äußerte sich hierzu nicht ausdrücklich, nahm aber die gewährte Freizeit in Anspruch. Trotzdem klagte sie auf Zahlung von Bereitschaftsdienstentgelt.
 
Ihre Klage war in allen Instanzen erfolglos. Der Beklagte hatte die Bereitschaftsdienste in Freizeit abgegolten. Damit war der Anspruch der Klägerin auf Bereitschaftsdienstentgelt erloschen. Zwar hatte sie nicht ausdrücklich gemäß § 8.1 Abs. 7 TVöD-K dem Freizeitausgleich zugestimmt. Es genügte jedoch, dass sie konkludent ihr Einverständnis zum Ausdruck brachte, indem sie widerspruchslos die gewährte Freizeit in Anspruch nahm.