„Entgrenzte Arbeitnehmer“

Ein Update zugunsten des Arbeitgebers
Unser Aufsatz „‚Entgrenzte‘ Arbeitnehmer“ (AuA 11/17, S. 640 ff.) hatte – zur Erleichterung vieler Arbeitgeber – zum Ergebnis, dass im Rahmen eines „reinen“ Auslandsvertrags zwischen Unternehmen und einem durchgängig im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer insbesondere der erste Abschnitt des KSchG und das BetrVG auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung finden, obwohl die Parteien im Anstellungsvertrag ausdrücklich die Anwendbarkeit des deutschen Rechts vereinbart haben. Zwischenzeitlich hat sich die diesbezügliche Rechtsprechung jedoch weiterentwickelt – erneut zugunsten des Arbeitgebers.
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Manhattan panorama at sunset aerial view, New York, United States Bild: Oleksandr Dibrova/stock.adobe.com
Manhattan panorama at sunset aerial view, New York, United States Bild: Oleksandr Dibrova/stock.adobe.com

1 Entscheidender Faktor: „Ausstrahlung“

Nach der aktuellen Rechtsprechung des BAG zu diesem Thema (s. beispielhaft Urt. v. 24.5.2018 – 2 AZR 56/18) ist die Anwendbarkeit des deutschen BetrVG nur dann für dauerhaft im Ausland tätige Beschäftigte von Betrieben im Inland gegeben, wenn diese unter den persönlichen Geltungsbereich des BetrVG fallen. Diese Arbeitnehmer werden jedoch nur dann vom persönlichen Geltungsbereich erfasst, wenn es sich bei deren Tätigkeit um eine „Ausstrahlung“ der im Inland entfalteten Betriebstätigkeit handelt.

Das BAG grenzt eine solche „Ausstrahlung“ sodann sowohl positiv als auch negativ ab. Im Positiven liegt daher eine „Ausstrahlung“ grundsätzlich vor, wenn

  • eine Eingliederung in den Inlandsbetrieb des Arbeitgebers dadurch gegeben ist, dass der im Ausland tätige Mitarbeiter einem umfassenden Weisungsrecht von Personen unterliegt, die in der im Inland liegenden Betriebsstätte tätig sind und
  • der inländische Arbeitgeber eine betriebsverfassungsrechtlich relevante Arbeitgeberstellung innehat (z. B. durch Ausübung des Direktionsrechts) oder
  • sofern a) eine vorherige Zugehörigkeit zum inländischen Betrieb gegeben war und b) ein Rückrufrecht vorbehalten worden ist, wenn dieses Recht auch tatsächlich eine praktische Bedeutung hat.

Weiterhin stellt des BAG – als Negativabgrenzung – klar, dass eine solche „Ausstrahlung“ hingegen regelmäßig nicht vorliegt, wenn

  • der Arbeitnehmer ständig im Ausland beschäftigt wird oder
  • er ausschließlich für die Auslandstätigkeit eingestellt wurde.

Darüber hinaus ist es in keinem Fall ausreichend, dass dem Inlandsbetrieb des Arbeitgebers nur die Personalverantwortung für die Beschäftigten im Ausland obliegt. Auch sei noch einmal erwähnt, dass bezüglich einer solchen „Ausstrahlung“ für die Anwendbarkeit des KSchG und des BetrVG die gleichen Maßstäbe gelten. Dies bedeutet, dass es nur ein einheitliches Ergebnis hinsichtlich deren Anwendbarkeit geben kann (so auch LAG Niedersachsen, Urt. v. 9.11.2017 – 5 Sa 176/17; BAG, Urt. v. 3.6.2004 – 2 AZR 386/03) – es finden also grundsätzlich immer nur beide oder keines der beiden Gesetze Anwendung.

2 „Ständige“ Beschäftigung im Ausland

Die Erfurter Richter haben mit der dargestellten Entscheidung dem Rechtsanwender die Marschroute für das Vorliegen der „Ausstrahlung“ und damit für die Prüfung der Anwendbarkeit des KSchG und des BetrVG in Fällen von durchgängig im Ausland beschäftigten Arbeitnehmern vorgegeben.

Zuerst gilt es zu beleuchten, ob der Arbeitnehmer als „ständig“ im Ausland beschäftigt gilt. Hierbei versteht des BAG unter „ständig“ entsandten Arbeitskräften solche, deren Entsendung ins Ausland auf Dauer vorgesehen ist. Dies kann im Einzelfall auch schon vor Ablauf von zwölf Monaten Auslandsaufenthalt der Fall sein. Doch dem nicht genug; der 6. Senat stellt weiterführend klar, dass bei einer auf Dauer angelegten Entsendung die Bindung der entsandten Kräfte an die Hauptgeschäftsstelle auch schon früher verloren gehen kann (für alles Vorstehende: BAG, Beschl. v. 25.4.1978 –6 ABR 2/77).

Nach Ansicht der Verfasser sollte demnach bereits bei einer durchgängigen Auslandstätigkeit von über zwölf Monaten eine „Ausstrahlung“ verneint werden können; die Prüfung endet dann bereits hier zulasten des Beschäftigten. Das Unternehmen kann eine Kündigung ohne die Restriktionen des ersten Abschnitts des KSchG und des BetrVG aussprechen.

3 Ausschließliche Einstellung für das Ausland

Selbst wenn der Arbeitnehmer jedoch noch keine zwölf Monate durchgängig im Ausland beschäftigt wurde (z.B. wenn das Arbeitsverhältnis gerade erst begonnen hat und nur wenige Monate besteht), kann eine „Ausstrahlung“ bereits dadurch entfallen, dass die Arbeitsvertragsparteien vereinbart haben, dass der Mitarbeiter ausschließlich für die Auslandstätigkeit eingestellt wird, wie bei ganzjährigem Wartungs- oder Wachpersonal für einen Betrieb des Arbeitgebers im Ausland.

Hier kann jedoch ein zwischen den Parteien vereinbartes Rückkehrrecht ins Inland oder eine international gültige Versetzungsklausel eine solche Vereinbarung zugunsten einer „Ausstrahlung“ beeinflussen. Sollten aber beide Institute noch nicht vom Arbeitgeber genutzt worden sein, so muss der Beschäftigte im Zweifel darlegen, dass diese eine praktische Relevanz entfalten (sollten). Dies sollte diesem durchaus schwerfallen, sodass sich der Arbeitgeber auch hier im Vorteil befindet.

4 Weisungs- bzw. Direktionsrecht

Liegen die beiden vorgenannten Punkte nicht vor, so ist auf das Genaueste zu untersuchen, ob der im Ausland tätige Arbeitnehmer einem umfassenden Weisungs- bzw. Direktionsrecht aus dem Inlandsbetrieb unterliegt. Es ist also im Detail festzustellen, wann, bei welcher Gelegenheit und in welcher Form Anweisungen von Arbeitnehmern im Inlandsbetrieb erteilt worden sind und welche konkreten praktischen Auswirkungen diese Weisungen auf das Arbeitsverhältnis des Mitarbeiters im Ausland haben. Letzterer muss im Idealfall die organisatorischen Verhältnisse im Ausland schildern, insbesondere inwiefern sich konkret eine Weisungsgebundenheit auf seine Tätigkeit vor Ort ausgewirkt hat (vgl. LAG Niedersachsen, Urt. v. 25.4.2019 – 5 Sa 824/18).

Dieses Unterfangen bildet den Kern seiner Sachverhaltsdarstellungen und ist von entscheidender Bedeutung für die rechtliche Bewertung des Vorliegens der „Ausstrahlung“. Das Unternehmen wird diesem aller Wahrscheinlichkeit nach entschieden entgegentreten. Sollte man hierbei zum Ergebnis kommen, dass der Beschäftigte seine fachlichen und disziplinarischen Weisungen, z. B. tägliche Arbeitsanweisungen, Ermahnungen oder Abmahnungen, allein von Arbeitnehmern vor Ort im Ausland erhalten hat, so wäre auch hier keine „Ausstrahlung“ gegeben. Die Entscheidung geht erneut zulasten des Mitarbeiters und der Arbeitgeber kann die Kündigung ohne die vorgenannten gesetzlichen Einschränkungen aussprechen.

5 Vorherige Inlandsbetriebs- zugehörigkeit und Rückrufrecht

Zuletzt wäre es noch möglich, eine „Ausstrahlung“ zu bejahen, sofern der Beschäftigte nicht direkt ab Vertragsbeginn im Ausland oder auch zusätzlich im Inland eingesetzt wurde und die Parteien ein Rückrufrecht ausdrücklich vereinbart haben.

Diese Situation dürfte jedoch eher selten anzutreffen sein. Denn nicht nur müsste der jetzt im Ausland tätige Arbeitnehmer zuvor oder immer wieder einmal für eine nicht nur vorübergehende Dauer (z. B. mehr als einige wenige Wochen) im Inlandsbetrieb gearbeitet haben, sondern zudem auch ein zwischen den Parteien vereinbartes Rückrufrecht tatsächlich in relevantem Umfang durch die Parteien ausgeübt worden sein.

Gerade Letzteres erscheint jedoch schwierig. Denn es sind mit der Rechtsprechung des BAG sehr wohl Fälle denkbar, in denen ein Rückrufrecht zwar vertraglich vorgesehen, aber bspw. deshalb von untergeordneter Bedeutung erscheint, weil von ihr jahrzehntelang kein Gebrauch gemacht worden ist (BAG, Urt. v. 7.12.1989 – 2 AZR 228/89). War der Mitarbeiter z. B. anfangs noch einige Jahre im Betrieb des Arbeitgebers in Deutschland tätig, arbeitete dann aber jahrelang durchgängig im Ausland, sollte die Bindung trotz vereinbartem Rückrufrecht erloschen und eine „Ausstrahlung“ ansprechend zu verneinen sein; auch hier obsiegt daher wohl regelmäßig der Arbeitgeber.

6 Tücken der Darlegungs- und Beweislast

Unter Berücksichtigung der gerade dargestellten – durchaus hohen – materiell-rechtlichen Anforderungen an das Vorliegen einer „Ausstrahlung“, kommt es für den Arbeitnehmer sodann noch erschwerend hinzu, dass, wie bereits in AuA 11/17, S. 640 ff. dargestellt, dieser auch rein prozessual die primäre Darlegungs- und auch die Beweislast für diese „Ausstrahlung“ – also seine Eingliederung in den bzw. die Zurechnung seiner Auslandstätigkeit zum Inlandsbetrieb des Arbeitgebers – trägt. Dies schafft ein nicht zu unterschätzendes Hindernis für den Beschäftigten, der im Kündigungsschutzprozess umfassend und substantiiert vortragen muss.

Auch wird ihm eine mögliche „Flucht“ in die sekundäre Darlegungs- und Beweislast häufig dadurch erschwert, dass diese den die Eingliederung des Mitarbeiters in den Inlandsbetrieb bestreitenden Arbeitgeber nach der ständigen Rechtsprechung des BGH nur dann trifft, wenn der beweisbelastete Arbeitnehmer außerhalb des von ihm darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen hat (vgl. BGH, Urt. v. 17.1.2008 – III ZR 239/06).

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Hierbei darf der Beibringungsgrundsatz nicht ausgehöhlt bzw. die sekundäre Darlegungs- und Beweislast als reiner Ausforschungsbeweis „missbraucht“ werden. Denn es obliegt zunächst dem Beschäftigten, die ihm günstigen Umstände in der erforderlichen Tiefe darzulegen. Denn das Unternehmen ist hierbei nicht gehalten, dem Mitarbeiter für seinen Prozesssieg das Material zu verschaffen, über das er nicht schon von sich aus verfügt (vgl. BGH, Urt. v. 11.6.1990 – II ZR 159/89). Aus diesen Gründen scheitern bereits an dieser prozessualen Hürde viele Arbeitnehmer, bevor es überhaupt auf die materielle Bewertung des Sachverhalts durch das zuständige Gericht ankommt (s. beispielhaft LAG Niedersachsen, Urt. v. 25.4.2019 – 5 Sa 824/18). Denn der Beschäftigte hat sehr wohl einen nicht unerheblichen Einblick in den täglichen Ablauf in Bezug auf seine Arbeitsleistung; er weiß wahrscheinlich sogar besser als der Arbeitgeber im Inland, was der Inhalt seiner täglichen Arbeitstätigkeit im Ausland ist, wo er diese im Auslandsbetrieb durchzuführen hat und wer ihm diesbezüglich Anweisungen erteilt.

7 Sonderfall: Drittbezogener Personaleinsatz

Ein besonderes Augenmerk ist zuletzt noch auf den Hinweis des 2. Senats zu legen, dass sich Besonderheiten bei der Bewertung der „Ausstrahlung“ dann ergeben können, wenn der im Ausland tätige Mitarbeiter in ein anderes Unternehmen eingegliedert und damit ein drittbezogener Personaleinsatz gegeben ist. Denn Leiharbeitnehmer bleiben nach § 14 AÜG (analog) auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebs des Verleihers (vgl. BAG, Urt. v. 24.5.2018 – 2 AZR 56/18).

Daher ist eine solche Konstellation des drittbezogenen Personaleinsatzes immer vorrangig zu überprüfen. Denn in diesem Fall käme es auf eine Prüfung der vom BAG entwickelten „Ausstrahlung“ gar nicht mehr an. All die vorgenannten Probleme – insbesondere diejenigen im Rahmen der Darlegungs- und Beweislast – kommen dann nicht mehr zum Tragen. Die Erfolgsaussichten einer Kündigungsschutzklage erhöhen sich für den Arbeitnehmer nicht unerheblich. Denn in diesen Fällen bleibt er schon qua Gesetz dem Inlandsbetrieb zugeordnet und unterfällt dem Anwendungsbereich des KSchG und BetrVG.

8 Fazit

Möchte der Arbeitgeber einen dauerhaft im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer kündigen, bestätigt die neueste Rechtsprechung der Instanzgerichte, dass er diese Kündigung in vielen Fällen durchaus ohne Beachtung der Restriktionen des ersten Abschnitts des KSchG und des BetrVG durchführen kann; der von der Kündigung betroffene Beschäftigte ist hierbei somit quasi schutzlos gestellt.

Denn zum einen ist die Schwelle für einen Entzug des Schutzes des KSchG und des BetrVG trotz ausdrücklicher Vereinbarung der Anwendbarkeit des deutschen Rechts im Anstellungsvertrag eher niedrig, da bereits eine durchgängige Auslandstätigkeit von über zwölf Monaten diesen Entzug zu ermöglichen scheint.

Zum anderen obliegt es dem Mitarbeiter, seine Eingliederung in den bzw. die Zurechnung seiner Auslandstätigkeit zum Inlandsbetrieb im Kündigungsschutzprozess substantiiert darzulegen und zu beweisen. Eine etwaige Kündigungsschutzklage scheitert daher bereits aus prozessualen Gründen aufgrund eines nicht ausreichenden Tatsachenvortrags, ohne dass es auf eine materiell-rechtliche Prüfung der tatsächlichen Umstände überhaupt ankommt.

Einziger Trost bleibt ihm in solchen Fällen die Darlegung des Vorliegens eines drittbezogenen Personaleinsatzes des Arbeitnehmers im Ausland. Rechtlich gut beratene Unternehmen werden diesen Fall jedoch im Vorfeld bereits überprüft und ausgeschlossen haben.

PRAXISTIPP

3 Der Arbeitgeber sollte immer bereits im Vorfeld– also vor der potenziellen Anhörung des Betriebsrats zur Kündigung nach §102 BetrVG – überprüfen, ob der Beschäftigte im Rahmen einer (konzerninternen) Arbeitnehmerüberlassung rein tatsächlich von Deutschland aus ins Ausland entsendet wurde. Selbst wenn dies verneint wird, sollte man weiter im Detail kontrollieren, ob der Mitarbeiter im Ausland von einer anderen (Konzern-)Gesellschaft im Rahmen einer (bis dato unerkannten) illegalen Arbeitnehmerüberlassung Weisungen erhält.

PRAXISTIPP 2

2 Die Unterscheidung zwischen dem Homeoffice auf der einen und der bloßen mobilen Arbeit auf der anderen Seite ist von erheblicher Bedeutung.

PRAXISTIPP 1

1 Wird die vom BAG entwickelte „Ausstrahlung“ verneint, so kann der im Ausland tätige Mitarbeiter ohne die Beteiligung des ggf. im Inlandsbetrieb bestehenden Betriebsrats und ohne einen personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Kündigungsgrund entlassen werden, obwohl die Parteien im Anstellungsvertrag ausdrücklich die Anwendbarkeit des deutschen Rechts vereinbart haben.

Manfred Schmid

Manfred Schmid

Dr. Joël Hofmann

Dr. Joël Hofmann
RA, FA für Arbeitsrecht, Pinsent Masons Germany LLP, München

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Artikel „Entgrenzte Arbeitnehmer“
Seite 464 bis 466
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