Nachvertragliche Wettbewerbsverbote

Bei Organen jetzt ein Ding der Unmöglichkeit?
Das OLG München hatte in einem viel beachteten Beschluss vom 2.8.2018 (7 U 2107/18) darauf hingewiesen, dass das mit einem GmbH-Geschäftsführer vereinbarte nachvertragliche Wettbewerbsverbot unheilbar nichtig ist, wenn es zu weit reicht. Dabei hatte sich die GmbH in dem Geschäftsführervertrag nur der üblichen Formulierung bedient, wonach jedes Tätigwerden für ein Konkurrenzunternehmen untersagt sei. Damit stellt sich die Frage, ob nachvertragliche Wettbewerbsverbote mit Gesellschaftsorganen überhaupt noch wirksam vereinbart werden können.
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 Bild: parallel_dream/stock.adobe.com
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1 Gesamtnichtigkeit zu weitreichender Verbote

In dem erwähnten Fall verlangte ein GmbH-Fremdgeschäftsführer von der Gesellschaft die Gestattung, als Geschäftsführer eines namentlich benannten Konkurrenzunternehmens tätig zu werden. Die GmbH, die u. a. hochwertige Marken-Brillengläser und -Brillenfassungen produzierte und vertrieb, hatte mit dem Geschäftsführer ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit folgender Reichweite vereinbart:

„Der Geschäftsführer verpflichtet sich, für die Dauer von einem Jahr nach Beendigung des Anstellungsvertrages weder in selbständiger noch unselbstständiger Stellung oder in sonstiger Weise für ein Konkurrenzunternehmen der Gesellschaft tätig zu werden (einschließlich Übernahme einer Organstellung o. ä.).“

Die GmbH kündigte dem Geschäftsführer Mitte 2017 ordentlich zum 31.7.2018 und stellte ihn von seinen Diensten frei. Der Geschäftsführer plante, ab dem 1.8.2018 Geschäftsführer einer Gesellschaft zu werden, die Teil einer Unternehmensgruppe war, die Brillengläser und -fassungen an Augenoptiker vertrieb. Dies untersagte die GmbH, woraufhin der Geschäftsführer im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes von der GmbH die Gestattung seines Tätigwerdens bei der anderen Gesellschaft begehrte. Das LG München gab dem Antrag des Geschäftsführers letztlich mit Urteil vom 19.6.2018 statt.

Nach Einlegen der Berufung durch die GmbH erließ das OLG München einen Hinweisbeschluss, bevor es die Berufung der GmbH gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückwies. Das OLG bestätigte dabei die Entscheidung der ersten Instanz, wonach der Geschäftsführer als Geschäftsführer des Konkurrenzunternehmens tätig werden dürfe. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot sei zu weit gefasst. Die Interessen der GmbH müssten sich in der Reichweite des Verbots widerspiegeln. Ein zu weitgehendes Verbot sei nach § 138 BGB sittenwidrig und nichtig. Die Höhe der Karenzentschädigung sei vorliegend ohne Bedeutung, da auch ohne Karenzentschädigung ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot wirksam vereinbart werden könne.

Dem Geschäftsführer sei von der GmbH aber jede Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen untersagt worden. Darunter würden bspw. auch Hausmeistertätigkeiten fallen. Eine solche Tätigkeit weise zur früheren Tätigkeit keinen Bezug auf, so dass deren Untersagung nicht mehr von einem berechtigten geschäftlichen Interesse der GmbH gedeckt sei. Anderes folge nicht daraus, dass bei einem inhaltlich auf die bisherige Tätigkeit ausgerichteten Verbot die Gefahr der Umgehung bestehe, etwa weil der Geschäftsführer bei dem Konkurrenten dann pro forma in untergeordneter Funktion angestellt werden könne. Mit einer solchen Argumentation ließe sich jede Reichweite eines Verbots rechtfertigen. Diese könnten durch Vertragsgestaltungen nicht ausgeschlossen werden.

Schließlich komme eine geltungserhaltende Reduktion des Verbots – z. B. auf eine Organtätigkeit – nicht in Betracht. Eine nur teilweise Nichtigkeit der Vertragsklausel sei angesichts der weitreichenden Formulierung und fehlenden Teilbarkeit der Regelung ausgeschlossen. Die Gesamtnichtigkeit der Vertragsbestimmung werde auch nicht durch die salvatorische Klausel der Vereinbarung beseitigt, da Letztere wegen Verstoßes gegen AGB-Recht unwirksam sei.

2 Prüfungsmaßstäbe bei Organmitgliedern und Arbeitnehmern

Im Arbeitsverhältnis ist die Gestaltungsfreiheit der Parteien bei nachvertraglichen Wettbewerbsverboten zum Schutz des Arbeitnehmers eingeschränkt. § 110 Satz 2 GewO verweist auf die Vorschriften der §§ 74 ff. HGB. Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH (z. B. Beschl. v. 7.7.2008 – II ZR 81/07, NZG 2008, S. 753) finden diese jedoch auf Organmitglieder keine Anwendung. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot des Organs ist vielmehr an § 138 BGB i. V. m. Art. 2 und 12 GG zu messen. Mit Blick auf die Berufsausübungsfreiheit ist es nur rechtswirksam, wenn und soweit es notwendig ist, um sich vor einer illoyalen Verwertung der Arbeitserfolge durch das Organ zu schützen. Das Wettbewerbsverbot ist deshalb nur dann nicht sittenwidrig, wenn es das notwendige Maß in räumlicher, gegenständlicher und zeitlicher Hinsicht nicht überschreitet. Dies ist (angelehnt an § 74a Abs. 1 HGB) in zwei Stufen zu prüfen:

1. Das Verbot muss einem berechtigten geschäftlichen Interesse der Gesellschaft dienen.

2. Ist dies der Fall, darf es die wirtschaftliche Tätigkeit des Organs nach Ort, Zeit und Gegenstand der Berufsausübung nicht unbillig erschweren. Ist das Verbot zu weit gefasst, ist es insgesamt nichtig. Etwas anderes kommt nur in Betracht, wenn lediglich eine zu lange Dauer des Verbots vereinbart wurde. In diesem Fall ist die Geltungsdauer des Verbots auf zwei Jahre begrenzt.

Mit der Anlehnung an § 74a Abs. 1 HGB kommt es bei Gesellschaftsorganen aber nicht etwa zu einem „Arbeitnehmerschutz durch die Hintertür“: Die Vorschrift sieht für Wettbewerbsverbote mit Arbeitnehmern vor, dass diese nur insoweit verbindlich sind, wie ein berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers vorliegt und das berufliche Fortkommen des Beschäftigten nicht unbillig erschwert wird. Es findet also – gesetzlich normiert – eine geltungserhaltende Reduktion der von den Parteien getroffenen inhaltlichen Regelung statt.

Anders ist dies bei Verboten mit Gesellschaftsorganen: Hier gibt es keine geltungserhaltende Reduktion des Verbots auf ein noch zulässiges Maß. Eine solche könnte allein über eine Teilnichtigkeit (§ 139 BGB) oder über eine vertragliche Regelung der Parteien (z. B. eine salvatorische Klausel) erreicht werden. Beide Wege sind aber nur eingeschränkt möglich: Die Teilnichtigkeit des Rechtsgeschäfts setzt dessen Teilbarkeit voraus. Darüber hinaus muss das Rechtsgeschäft noch Bestand haben können, wenn die nichtigen Teile gestrichen werden. Und schließlich ist zu beachten, dass die in einen Anstellungsvertrag regelmäßig eingefügte salvatorische Klausel wegen Umgehung der Rechtsfolge des § 306 Abs. 2 BGB nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB rechtsunwirksam ist (vgl. BGH, Urt. v. 3.12.2015 – VII ZR 100/15, NJW 2016, S. 401).

Eine Gemeinsamkeit bei der Prüfung der Wettbewerbsverbote von Organmitgliedern und Arbeitnehmern gibt es dann aber doch: Beide sind, was ihren Gegenstand angeht, einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich entzogen. Der Gegenstand des Verbots unterliegt als Hauptleistungspflicht eines gegenseitigen Vertrags nicht der Inhaltskontrolle der Gerichte (vgl. LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 30.1.2008 – 10 Sa 60/07, NZA-RR 2008, S. 508). Es bleibt lediglich das – hier nicht allzu strenge – Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dies wird in der Praxis häufig übersehen.

3 Bewertung der Entscheidung des OLG München

Bei Heranziehung der vorstehenden Grundsätze ist die Entscheidung des OLG München konsequent und folgerichtig. Das Gericht wendet die vom BGH entwickelten Grundsätze zutreffend an. Das Wettbewerbsverbot war gegenständlich zu weit gefasst.

Die Untersagung jeder Tätigkeit in einem Konkurrenzunternehmen kann nicht von einem berechtigten Geschäftsinteresse der Gesellschaft getragen sein. Das OLG veranschaulicht dies mit seinem Hinweis auf Hausmeistertätigkeiten, selbst wenn dieser nicht unbedingt realitätsnah erscheint. Ebenso begründen Umgehungsrisiken kein berechtigtes Geschäftsinteresse der Gesellschaft. Richtigerweise wird auch darauf hingewiesen, dass die Höhe der Entschädigung bei der Beurteilung des berechtigten Geschäftsinteresses keine Rolle spielt. Der Entschädigungsumfang ist nur ein Aspekt dafür, ob das berufliche Fortkommen des Organs unbillig erschwert wird. Dies ist erst nach der Bejahung des berechtigten geschäftlichen Interesses der Gesellschaft zu überprüfen.

Nicht zu beanstanden ist schließlich, dass das OLG München eine geltungserhaltende Reduktion des Verbots mit der Begründung verneint hat, dass das Wettbewerbsverbot nicht teilbar und die salvatorische Klausel nicht wirksam waren.

4 Befinden sich Organmitglieder in einer Komfortzone?

Nichtsdestotrotz bereitet die Entscheidung Unbehagen. Denn gerade der Vergleich mit Arbeitnehmern offenbart krasse Wertungswidersprüche: Dort, wo sich Letztere bei einer überschießenden Regelung an ein auf das zulässige Maß reduziertes Wettbewerbsverbot halten müssen, ist das Gesellschaftsorgan von dem zu weitgehenden Verbot ganz befreit. Damit wird der von § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB bezweckte Arbeitnehmerschutz für diese zu einem Nachteil.

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Dem könnte zwar entgegengehalten werden, dass die Mitarbeiter im Gegenzug auch die zugesagte Entschädigung erhalten, während das Organmitglied keine Entschädigung beanspruchen könne. Dies trifft in der Praxis aber nur bedingt zu: I. d. R. ist das Organ daran interessiert, sich von dem Wettbewerbsverbot ganz zu lösen und sein Wissen bei der Konkurrenz einzubringen. Will sich dagegen die Gesellschaft lösen, gelingt das häufig nicht: Üblicherweise befindet sich in der Vereinbarung eine salvatorische Klausel, die ein zu weites Verbot geltungserhaltend reduziert und auf deren Unwirksamkeit sich die Gesellschaft als Klauselverwender nach allgemeinen Grundsätzen nicht berufen darf.

Dies bewirkt eine Bevorteilung des Organs, die sachlich nicht zu rechtfertigen ist. Dessen Schutzbedürftigkeit ist typischerweise mit der eines Angestellten vergleichbar. Nicht ohne Grund wird deshalb von Teilen der Literatur eine analoge Anwendung des § 74a Abs. 1 HGB auf Wettbewerbsverbote mit Organen gefordert. Dies ist zumindest bei einer wirtschaftlichen Abhängigkeit von der Gesellschaft sachgerecht, da das Organ dann als arbeitnehmerähnliche Person – und nicht etwa als „arbeitgeberähnliche Person“ (so aber BAG, Beschl. v. 21.1.2019 – 9 AZB 23/18, NZA 2019, S. 490) – einzustufen ist.

5 Lösung 1: Auflistung untersagter Tätigkeiten und Aufgaben

Die Folgen der Rechtsprechung sind unübersehbar: Mehr denn je ist bei der Gestaltung nachvertraglicher Wettbewerbsverbote mit Organen Sorgfalt geboten. Bei der sachlichen Reichweite ist eine möglichst passgenaue Formulierung, zumindest aber eine Bezugnahme auf die §§ 74 ff. HGB, zu empfehlen. Beide Ansätze lassen sich auch miteinander kombinieren.

Der Gegenstand des Verbots kann durch eine Auflistung untersagter Tätigkeiten und Aufgaben bei Konkurrenzunternehmen konkret formuliert werden. Zu achten ist hierbei jedoch darauf, dass die untersagten Tätigkeiten mit den aktuellen Aufgabenbereichen des Organmitglieds in einem funktionalen Zusammenhang stehen, da anderenfalls ein berechtigtes Geschäftsinteresse der Gesellschaft fehlen dürfte. MUSTER „Der Geschäftsführer verpflichtet sich, für die Dauer von einem Jahr nach Beendigung des Anstellungsvertrags weder in selbstständiger noch unselbstständiger Stellung oder in sonstiger Weise für ein Konkurrenzunternehmen der Gesellschaft wie folgt tätig zu werden: als gesetzliches Vertretungsorgan, in der Entwicklung und/oder im Vertrieb von Produkten der Geschäftsbereiche ..., in der Marktstrategie und Beratung, ...“

Eine solche Gestaltung kann vermeiden, dass die Regelung als insgesamt nichtig eingestuft wird und auch Umgehungstatbestände wirksam erfassen. Ggf. sind (lediglich) einzelne Teile des Verbots sittenwidrig, so dass ein akzeptabler Verbotsinhalt verbleibt. Die Nachteile der Gestaltung sind allerdings, dass man im Zeitpunkt der Vereinbarung oft noch nicht beurteilen kann, welche Verbote später von einem berechtigten Interesse gedeckt sein könnten. Zudem könnten von der Gesellschaft im Laufe der Jahre weitere Geschäftsfelder erschlossen werden, die in das Verbot nicht einbezogen wurden. Eine diesbezügliche ergänzende Vereinbarung bedürfte in diesem Fall der (nicht sicheren) nachträglichen Mitwirkung des Gesellschaftsorgans.

6 Lösung 2: Bezugnahme auf die §§ 74 ff. HGB

Denkbar ist auch eine Bezugnahme auf die §§ 74 ff. HGB und – konkret – auf § 74a Abs. 1 HGB: MUSTER „Der Geschäftsführer verpflichtet sich, für die Dauer von einem Jahr nach Beendigung des Anstellungsvertrags weder in selbstständiger noch unselbstständiger Stellung oder in sonstiger Weise für ein Konkurrenzunternehmen der Gesellschaft tätig zu werden. Das Verbot ist begrenzt auf solche Tätigkeiten, deren Untersagung dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses der Gesellschaft dient. Es gilt § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB. (...) Auf das Wettbewerbsverbot finden die §§ 74 ff. HGB entsprechend Anwendung, soweit in dieser Vereinbarung keine abweichenden Regelungen getroffen sind.“

Ob derartige Bezugnahmen wirksam und gerichtsfest sind, ist noch nicht geklärt. Man könnte einwenden, dass diese eine unzulässige geltungserhaltende Reduktion ermöglichten. Dem ist nach zutreffender Ansicht allerdings nicht zu folgen: Eine vereinbarte Anwendung von Arbeitnehmerschutzvorschriften kann gerade dann, wenn der Vertrag von der Gesellschaft gestellt wird, nicht sittenwidrig sein. Eine Regelung, die Beschäftigten die Einhaltung eines nur eingeschränkten Verbots auferlegt, kann Organe nicht sittenwidrig beschränken. Der Tätigkeit eines Gesellschaftsorgans kann durchaus ausdrücklich ein Arbeitsvertrag zugrunde gelegt werden. Erst recht lässt sich dann auch die Anwendbarkeit einzelner Arbeitnehmerschutzvorschriften vereinbaren. Darüber hinaus dürfte keine Umgehung des § 306 Abs. 2 BGB vorliegen, weil eine Hauptleistungspflicht geregelt wird. Zumindest läge ein gesetzlicher Grundgedanke i. S. v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vor, der einer unangemessenen Benachteiligung des Gesellschaftsorgans entgegenstünde.

All dies gilt jedenfalls dann, wenn die übrigen Vorschriften der §§ 74 ff. HGB (einschl. der Zusage einer Karenzentschädigung gem. § 74 Abs. 2 HGB) ebenfalls in Bezug genommen sind. Nicht ausreichen dürfte es hingegen, in ein zu weites nachvertragliches Wettbewerbsverbot lediglich aufzunehmen, dass „ergänzend“ oder „im Übrigen“ die §§ 74 ff. HGB gelten, da dies den (zu weitreichenden) Gegenstand des Verbots regelmäßig noch nicht abändern dürfte.

7 Fazit

Nachvertragliche Wettbewerbsverbote mit Organmitgliedern sind noch nicht am Ende. Sie sind nach wie vor wirksam vereinbar. Der Beschluss des OLG München mahnt aber zur Vorsicht und Sorgfalt: Der Verbotsgegenstand ist möglichst konkret zu formulieren. Unabhängig davon besteht Anlass, die §§ 74 ff. HGB zumindest auf solche Organmitglieder, die in wirtschaftlicher Abhängigkeit tätig sind, für entsprechend anwendbar zu erklären.

Dr. Benjamin Ittmann

Dr. Benjamin Ittmann
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Partner, Küttner Rechtsanwälte

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Artikel Nachvertragliche Wettbewerbsverbote
Seite 588 bis 590
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