Kündigt der Arbeitgeber einem Mitarbeiter fristlos, während dieser streikt, schuldet er ihm während der Streikzeit keinen Annahmeverzugslohn, selbst wenn ein Gericht später feststellt, dass die Kündigung unwirksam war (BAG, Urt. v. 17.7.2012 – 1 AZR 563/11).

Die Verhandlungen der Beklagten mit der IG BAU über einen Haustarifvertrag waren gescheitert. Daraufhin rief die Gewerkschaft die Mitarbeiter zu einem unbefristeten Streik auf. Während des Arbeitskampfes kündigte die Beklagte der Klägerin fristlos. Das Arbeitsgericht entschied drei Monate später, dass die Kündigung unwirksam ist. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte sich die Klägerin durchgehend am Streik beteiligt. Sie klagte auf Annahmeverzugslohn für die Zeit vom Zugang der Kündigung bis zur Urteilsverkündung. In dieser Zeit habe sie nicht mehr im Rechtssinne streiken können, sondern sich nur noch mit den streikenden Kollegen solidarisch gezeigt. 

Die Klage war in allen Instanzen erfolglos. Das BAG verneinte einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn. Da die Kündigung unwirksam war, hatte das Arbeitsverhältnis zwar die ganze Zeit fortbestanden. Allerdings zeigte sich die Klägerin leistungsunwillig i. S. d. § 297 BGB, indem sie streikte. Damit war der Anspruch auf Annahmeverzugslohn nach § 615 BGB ausgeschlossen.