Besitzt ein Arbeitgeber die erforderliche Überlassungserlaubnis gem. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG, kommt zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher kein Arbeitsverhältnis zu Stande, wenn der Einsatz entgegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt. Dies entschied das BAG mit Urteil vom 10.12.2013 (9 AZR 51/13). 

Eine Betreiberin mehrerer Krankenhäuser unterhielt eine 100%ige Tochter, die eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitzt. Diese stellte den Kläger 2008 als IT-Sachbearbeiter ein, der ausschließlich als Leiharbeitnehmer in Einrichtungen der Muttergesellschaft eingesetzt wurde. Der Kläger war der Auffassung, dass zwischen ihm und der Krankenhausbetreiberin ein Arbeitsverhältnis bestand. Er sei nicht nur vorübergehend überlassen worden. 

Das BAG schloss sich dem nicht an. Zwischen dem Kläger und der Krankenhausbetreiberin ist danach kein Arbeitsverhältnis zu Stande gekommen. 
§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiert das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ausschließlich bei fehlender Überlassungserlaubnis des Verleihers. Der Gesetzgeber hat bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung bewusst nicht die Rechtsfolge der Festanstellung beim entleihenden Unternehmen angeordnet. 
Auch das Unionsrecht gibt kein anderes Ergebnis vor. Es bleibt den Mitgliedstaaten selbst überlassen, wirksame, angemessene und abschreckende Sanktionen bei Verstößen gegen die Vorschriften des AÜG zu verhängen. Die Erfurter Richter betonten, angesichts der Vielzahl möglicher Sanktionen obliege deren Auswahl dem Gesetzgeber und nicht den Gerichten für Arbeitssachen.

Zur mit Spannung erwarteten Frage, wann genau eine vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, nahm das BAG nicht Stellung, da bei der Tochtergesellschaft eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis vorlag.