Bei der Berechnung der Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG sind auch im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht (BAG, Urt. v. 24.1.2013 – 2 AZR 140/12).

Der Kläger war seit Juli 2007 bei der Beklagten angestellt. Diese beschäftigte einschließlich des Klägers zehn eigene Arbeitnehmer. Im November 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristgerecht. Mit seiner Kündigungsschutzklage machte der Kläger geltend, bei der Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer waren auch die von der Beklagten eingesetzten Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Das BAG hat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das LAG zurückverwiesen. Es sei nicht auszuschließen, dass im Betrieb der Beklagten mehr als zehn Arbeitnehmer i. S. d. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG beschäftigt waren. Der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern steht nicht schon entgegen, dass sie kein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber begründet haben.
Die Herausnahme der Kleinbetriebe aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes soll der dort häufig engen persönlichen Zusammenarbeit, ihrer zumeist geringen Finanzausstattung und dem Umstand Rechnung tragen, dass der
Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringt, die Inhaber kleinerer Betriebe typischerweise stärker belastet. Dies rechtfertigt keine Unterscheidung danach, ob die den Betrieb kennzeichnende regelmäßige Personalstärke auf dem Einsatz eigener oder dem entliehener Arbeitnehmer beruht.

Das LAG muss nun feststellen, ob die Leiharbeitnehmer, die im Kündigungszeitpunkt im Betrieb tätig waren, aufgrund eines regelmäßigen oder eines für den Betrieb „in der Regel“ nicht kennzeichnenden Geschäftsanfalls beschäftigt waren.