Eine Kündigung ist auch dann mangels Anhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam, wenn die Betriebsratswahl angefochten wurde und das Arbeitsgericht sie nach Zugang der Kündigung rechtskräftig für ungültig erklärt, aber nicht als von Anfang an nichtig (BAG, Urt. v. 9.6.2011 – 6 AZR 132/10). 

Die beklagte Stadt stellte den Kläger befristet von April 2008 bis Ende Dezember 2011 ein. Dieser stimmte zu, dass ihn die Beklagte und die örtliche Agentur für Arbeit gemäß § 44b SGB II einer gemeinsamen GmbH für die Durchführung der Grundsicherung für Arbeitsuchende zuwiesen. Dort gab es außer dem Geschäftsführer kein eigenes Personal. Der Geschäftsführer durfte den Kläger nur fachlich anweisen. Die personellen oder sozialen Zuständigkeiten oblagen der Beklagten. Die GmbH wählte im August 2008 einen Betriebsrat. Die Beklagte kündigte dem Kläger im September 2008 innerhalb der Probezeit nach Anhörung ihres Personalrats, aber ohne Anhörung des neu gewählten GmbH-Betriebsrats. Das Hessische LAG erklärte im September 2009 die Betriebsratswahl für ungültig, jedoch nicht für von Anfang an nichtig. Der Kläger hielt die Kündigung mangels Betriebsratsanhörung für unwirksam nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG.

Die Vorinstanzen gaben der Klage statt. Das BAG wies sie ab. Zwar ist eine Kündigung auch dann mangels Anhörung unwirksam, wenn die Betriebsratswahl angefochten wurde und das Arbeitsgericht sie nach Zugang der Kündigung rechtskräftig für ungültig erklärt, die Wahl aber nicht von Anfang an nichtig war. Bei einer Arbeitnehmerüberlassung nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz oder einer gleichartigen Personalgestellung muss der Vertragsarbeitgeber jedoch nur seinen eigenen Betriebs- oder Personalrat beteiligen. Hier war ausschließlich die Beklagte befugt, dem Kläger zu kündigen. Damit war auch nur sie seine Vertragsarbeitgeberin. Ein gemeinsamer Betrieb der Beklagten und der örtlichen Agentur für Arbeit lag nicht vor.