Der Abschluss eines Arbeitsvertrags mit einem Wettbewerber ist kein „Geschäft“ i. S. v. § 61 HGB, so dass der Mitarbeiter das Festgehalt, das der neue Arbeitgeber ihm zahlt, nicht nach § 61 Abs. 1 HGB an seinen ehemaligen Arbeitgeber herausgeben muss (BAG, Urt. v. 17.10.2012 – 10 AZR 809/11).

Der Beklagte war bei der Klägerin als Produktmanager und technischer Leiter beschäftigt. Nach einem Vergleich im Kündigungsschutzprozess endete das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung des Arbeitgebers. Der Beklagte war bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses bei voller Vergütung freigestellt. Eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes sah der Vergleich nicht vor. Während der Freistellung fing der Beklagte bei einem Wettbewerber an. Dadurch verletzte er nach Ansicht der Klägerin das Wettbewerbsverbot. Sie verlangte von ihm Herausgabe der Vergütung, die ihm sein neuer Arbeitgeber zahlte. Hilfsweise machte sie geltend, die Vergütung auf die Ansprüche des Beklagten ihr gegenüber anzurechnen. 

Die Klage war in allen Instanzen erfolglos. Nach § 61 Abs. 1 HGB kann der Arbeitgeber bei einer Wettbewerbsverletzung fordern, dass der Arbeitnehmer die aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung herausgibt. Der Abschluss des Arbeitsvertrags und das auf dieser Grundlage gezahlte Festgehalt waren hier jedoch kein „Geschäft“ i. S. v. § 61 HGB. Es kann zwar gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn ein Mitarbeiter wettbewerbswidrig bei einem neuen Arbeitgeber anfängt und dennoch Vergütungsansprüche gegen seinen alten Arbeitgeber geltend macht. Einen solchen Verstoß hatte die Klägerin jedoch nicht ausreichend dargelegt.