Mittelbare Benachteiligung wegen des Alters in Stellenausschreibung

§ 3 Abs. 2 AGG; Art. 2 Abs. 2b Halbsatz 2 Ziff. i) RL 2000/78/EG

Die Darlegungs-und Beweislast für die die Rechtfertigung i. S. v. § 3 Abs. 2 Halbsatz 2 AGG begründenden Tatsachen trägt der Arbeitgeber.

BAG, Urteil vom 15.12.2016 – 8 AZR 454/15

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Bild: Kzenon/stock.adobe.com
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Problempunkt

Der 36-jährige Kläger war ausgebildeter Industriekaufmann mit mehr als 10-jähriger Berufserfahrung. Er bewarb sich auf die von der Beklagten als „Junior Sachbearbeiter Kreditorenbuchhaltung (m/w)“ ausgeschriebene Stelle. Die Stellenbeschreibung wandte sich an Personen, die „gerade frisch gebacken aus einer kaufmännischen Ausbildung“ kommen. Nachdem der Kläger eine Absage erhalten hatte, machte er gegenüber der Beklagten zunächst schriftlich und sodann klageweise einen Schadensersatzanspruch i. H. v. zuletzt 2.750 Euro geltend.

Entscheidung

Die in der Stellenausschreibung gewählte Formulierung, nach der Personen gesucht wurden, die „gerade frisch gebacken aus einer kaufmännischen Ausbildung kommen“, bewertete das BAG als Indiz für eine mittelbare Benachteiligung des Klägers wegen des Alters. Ob die Bezeichnung der Position als „Junior Sachbearbeiter Kreditorenbuchhaltung (m/w)“ ebenfalls diskriminierend ist oder es sich um eine altersunabhängige branchentypische Stellenbeschreibung handelt, mit der lediglich die konkrete Stellung in der Betriebshierarchie bezeichnet wird, ließ das BAG offen. Mit seiner Ausschreibung hat sich der Arbeitgeber an Bewerber gewendet, die wenig Berufserfahrung haben und damit ein Kriterium gewählt, das zwar neutral erscheint, aber typischerweise nur von jüngeren Bewerbern erfüllt wird und damit eine mittelbare Benachteiligung wegen des Alters darstellt. Nach § 3 Abs. 2 Halbsatz 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung dann nicht vor, wenn die Ungleichbehandlung durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sind. Die Darlegungs-und Beweislast hierfür trägt der Arbeitgeber. Hier setzte sich das BAG über die ausdrückliche Gesetzesbegründung zum AGG hinweg, in der insofern dem Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast zugewiesen wurde (BT-Drs. 16/1780, S. 33). Eine Darlegungs-und Beweislast des Arbeitnehmers für die fehlende Rechtfertigung der Diskriminierung ist aus Sicht des BAG nicht mit dem wortgleichen Art. 2 Abs. 2b Halbsatz 2 Ziff. i) der Richtlinie 2000/78/EG vereinbar. Darüber hinaus spricht auch der Wortlaut der nationalen Vorschrift („es sei denn“) für eine Darlegungs-und Beweislast des Arbeitgebers. Die von der Beklagten zur Rechtfertigung vorgetragenen Erwägungen, es gehe ihr darum, die Unternehmenshierarchie aufrecht zu erhalten und Streitigkeiten verschiedener Hierarchieebenen zu vermeiden, hielt das BAG für nicht ausreichend substantiiert. Die Diskriminierung war auch nicht aufgrund der speziellen Rechtfertigungsgründe der §§ 8–10 AGG gerechtfertigt.

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Konsequenzen

Der Anspruch auf Entschädigung nach § 15 AGG setzt eine Ungleichbehandlung wegen eines gesetzlich sanktionierten Diskriminierungsmerkmals voraus. § 22 AGG begründet eine Vermutung für einen Kausalzusammenhang zwischen der Diskriminierung und den vom AGG sanktionierten Diskriminierungsmerkmalen, wenn der Kläger Indizien beweist, nach denen eine Diskriminierung überwiegend wahrscheinlich ist. Gelingt dem Kläger dieser Indizienvortrag, muss der Arbeitgeber beweisen, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu der Schlechterstellung geführt haben. Die Ungleichbehandlung kann auch nach den Spezialvorschriften der §§ 8-10 AGG gerechtfertigt sein. Die Darlegungs- und Beweislast für diese Rechtfertigungsgründe trägt der Arbeitgeber. Nach § 8 Abs.1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen eines verpönten Diskriminierungsmerkmals dann zulässig, wenn es sich bei dem gewählten Kriterium um eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung handelt und die Ungleichbehandlung verhältnismäßig ist. Das ist nur dann der Fall, wenn die ordnungsgemäße Durchführung der Tätigkeit von dem gewählten Differenzierungsmerkmal abhängt (EuGH, Urt. v. 13.9.2011 C- 447/09 [Prigge]). Ungleichbehandlungen wegen des Alters sind nach § 10 AGG dann zulässig, wenn sie insgesamt verhältnismäßig sind und sozialpolitische Ziele im allgemeinen Interesse verfolgen wie dies im Beispielkatalog des § 10 Nr. 1–6 AGG zum Ausdruck kommt.

§ 3 Abs. 2 Halbsatz 2 AGG bietet einen weiteren Rechtfertigungsgrund. Hiernach liegt eine mittelbare Benachteiligung dann nicht vor, wenn die Ungleichbehandlung durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt wäre und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels verhältnismäßig sind. Entgegen der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/1780, S. 33) sieht das BAG auch hinsichtlich dieses Rechtfertigungsgrundes die Darlegungs- und Beweislast beim Arbeitgeber. Da es sich bei § 3 Abs. 2 Halbsatz 2 AGG wie in den anderen Rechtfertigungsfällen um eine für den Arbeitgeber günstige Bestimmung handelt, ist nur dies mit den europarechtlichen Vorgaben der Richtlinie 2000/78/EG vereinbar. Auch der Wortlaut der nationalen Vorschrift („es sei denn“) spricht methodisch dafür, dem Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast aufzuerlegen. Die bisher dazu ergangene Rechtsprechung des BAG zeigt, dass die Hürden für diesen Rechtfertigungsgrund hoch sind. Auch in der vorliegenden Entscheidung reichte die Begründung des Arbeitgebers, der Bewerber sei für die Stelle überqualifiziert und es ginge ihm um die Aufrechterhaltung der betrieblichen Ordnung und der Unternehmenshierarchie, dem BAG nicht.

Die aussichtsreichste Verteidigung gegen eine AGG-Klage scheint für den Arbeitgeber noch in der sorgfältigen Gestaltung des Auswahlverfahrens zu liegen. Die Vermutung des § 22 AGG kann er nämlich nach neuerer Rechtsprechung des BAG widerlegen, wenn etwa das Bewerbungsverfahren abgebrochen wurde, bevor die Bewerbung des vermeintlich diskriminierten Bewerbers eingeht oder die Stelle vor Eingang der Bewerbung bereits besetzt wurde. Das gleiche gilt, wenn der Bewerber eine Qualifikation oder Anforderung nicht erfüllt, die unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung des Berufes ist. Die Kausalität zwischen dem Diskriminierungsmerkmal und der nachteiligen Behandlung scheidet auch dann aus, wenn der Bewerber zulässigerweise gestellte Anforderungen nicht erfüllt, die in der Stellenbeschreibung „Anklang“ gefunden haben oder sich aus dem Anforderungsprofil ergeben und (!) der Arbeitgeber hinsichtlich dieser Anforderungen ein konsequentes Bewerbungsverfahren angewendet hat (BAG, Urt. v. 11.8.2016 – 8 AZR 4/15).

Methodisch nicht überzeugend an der vorliegenden Entscheidung ist die Begründung, die Nichteinstellung des Klägers stelle eine unmittelbare Benachteiligung dar, die ihrerseits durch die mittelbare Benachteiligung in der Stellenbeschreibung herbeigeführt würde. Der Unterschied zwischen einer unmittelbaren und einer mittelbaren Beteiligung liegt nämlich nicht im Ergebnis oder in der Handlung des Arbeitgebers, sondern in der Frage, an welches Merkmal er für seine Unterscheidung anknüpft. Stellt ein Arbeitgeber einen Bewerber deshalb nicht ein, weil dieser sich nicht unmittelbar nach Abschluss seiner Ausbildung bewirbt, liegt darin insgesamt eine mittelbare Benachteiligung.

Einmal mehr zeigt sich, dass Diskriminierungsklagen fast immer erfolgreich sind, wenn es dem Kläger gelingt, diskriminierende Indizien darzulegen und zu beweisen. Seitdem das BAG auf einen formellen Bewerberbegriff abstellt (BAG, Urt. v. 19.5.2016 – 8 AZR 470/14, AuA 1/17, S. 54), ist auch ein Rechtsmissbrauch durch den Bewerber kaum mehr erfolgreich zu begründen.

Praxistipp

Arbeitgeber sind gut beraten, Stellenbeschreibungen genauestens auf mögliche diskriminierende Formulierungen durchzusehen. Da die Geltendmachungsfrist des § 15 Abs. 4 AGG grundsätzlich erst mit Zugang einer Ablehnung zu laufen beginnt (BAG, Urt. v. 29.6.2017 – 8 AZR 402/15), sollten grundsätzlich auch an alle Bewerber explizite Absagen erfolgen.

Dr. Ingo Plesterninks

Dr. Ingo Plesterninks

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Seite 315 bis 316
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