Wirksamkeit der nachträglichen Befristung nach Arbeitsaufnahme

§§ 133, 157 BGB; §§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, Abs. 4, 15 Abs. 5 TzBfG

Ein mangels Einhaltung der Schriftform unbefristeter Arbeitsvertrag kann nachträglich befristet werden, sofern nicht lediglich eine zuvor unwirksam vereinbarte Befristung schriftlich niedergelegt, sondern eine eigenständige Befristungsabrede getroffen wird.

(Leitsatz der Bearbeiter)

BAG, Urteil vom 15. Februar 2017 – 7 AZR 223/15

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Bild: GaToR-GFX/stock.adobe.com
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Problempunkt

Die klagende Lehrerin war bereits aufgrund mehrerer befristeter Arbeitsverträge beschäftigt worden. In einem Schreiben vom April 2013 teilte die Beklagte, das bayerische Staatsministerium für Unterricht und Kultus in Bayern, mit:

„Lehrkräfte, die für einen befristeten Arbeitsvertrag vorgesehen sind, dürfen den Dienst erst aufnehmen, nachdem mit der vorgesehenen Lehrkraft schriftlich die Befristung des Arbeitsverhältnisses vereinbart wurde […].“

Am 11.9.2012 endete das Arbeitsverhältnis der Parteien. Noch am selben Tage schlossen sie eine „Gesonderte Vereinbarung“, in welcher unter „Vorgriff auf ein noch zu begründendes Arbeitsverhältnis“ eine Befristung „bis voraussichtlich zum 30.7.2013 (bis 11.9.2013)“ für den Fall der Begründung eines Arbeitsverhältnisses geregelt wurde. Ferner wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass durch Unterzeichnung dieser „Gesonderten Vereinbarung“ kein Anspruch auf die Begründung eines Arbeitsverhältnisses besteht. Der Abschluss von Arbeitsverträgen, so die „Gesonderte Vereinbarung“ weiter, erfolge „gesondert und schriftlich durch die örtlich zuständige Regierung“. Am 12.9.2012 setzte die Klägerin ihre Tätigkeit jedoch fort. Erst am 25.9.2012 und 8.10.2012 schlossen die Parteien einen der Schriftform genügenden, befristeten Arbeitsvertrag „längstens bis zum 10.9.2013“. Als Sachgrund wurde die Vertretung für die Dauer der Elternzeit einer Kollegin aufgeführt.

Die Klägerin vertrat die Auffassung, dass die „Gesonderte Vereinbarung“ keine formwirksame Befristungsabrede darstelle und am 12.9.2012 zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen sei, da die Beklagte die Arbeitsleistung der Klägerin angenommen habe. Bei Vertragsbeginn habe keine dem Schriftformgebot des § 14 Abs. 4 TzBfG genügende Befristung vorgelegen.

Die Klägerin hatte mit ihrer Klage erstinstanzlich Erfolg. Auf die Berufung des Beklagten wurde die Klage vom LAG Nürnberg abgewiesen.

Entscheidung

Das BAG sah die Revision der Klägerin als im Wesentlichen unbegründet an. Der 7. Senat entschied, dass entgegen der Ansicht des LAG die Fortsetzung der Tätigkeit der Klägerin über den 11.9.2012 hinaus nicht zu einer Verlängerung des Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte Zeit gem. § 15 Abs. 5 TzBfG führt. Die Parteien haben vielmehr am 12.9.2012 eine konkludente Vereinbarung über die unbefristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses getroffen.

Das BAG stellte einmal mehr die Möglichkeit einer nachträglichen Befristung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses fest. Zwar kann eine formnichtige Befristungsabrede nicht dadurch nachträglich geheilt werden, dass das nicht schriftlich Vereinbarte nach der Arbeitsaufnahme schriftlich niedergelegt wird. Es kann jedoch das unbefristet entstandene Arbeitsverhältnis nachträglich befristet werden, wenn die auf diese Rechtsfolge gerichteten Willenserklärungen der Parteien vorliegen. Daran, so das BAG, fehlt es, wenn lediglich die zuvor unwirksam vereinbarte Befristung schriftlich niedergelegt wird. Dennoch sind entsprechende Willenserklärungen anzunehmen, wenn nachträglich eine inhaltlich vom ursprünglichen, unbefristeten Arbeitsvertrag abweichende Vereinbarung (z. B. Änderung des Befristungsendes) geschlossen wird. Es ist dann eine eigenständige Befristungsabrede anzunehmen.

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Konsequenzen

Die Rechtsprechung zur Möglichkeit der nachträglichen Befristung kann in der Praxis, insbesondere bei Neubeschäftigungen vor Ablauf der Wartezeit gem. § 1 Abs. 1 KSchG, zu einem rechtsmissbräuchlichen Vorgehen seitens des Arbeitgebers führen. Bemerken sie, dass ein Arbeitsverhältnis versehentlich (z. B. wegen eines Formmangels) unbefristet abgeschlossen wurde, so haben sie die Möglichkeit, einvernehmlich eine nachträgliche Befristung zu vereinbaren, wenn ein sachlicher Grund i. S. d. § 14 Abs. 1 Satz 2 TzBfG gegeben ist. Sind objektive Sachgründe (z. B. Vertretungsbedarf) „verfügbar“, besteht für Arbeitgeber im Falle der Neubeschäftigung eines Arbeitnehmers die Möglichkeit, den – infolge des Formmangels – unbefristeten Vertrag nachträglich zu befristen. Dies ergibt sich bereits aus der Situation des Arbeitnehmers, mangels Erfüllung der Wartezeiten nach § 1 KSchG, für den Fall der Nichtunterzeichnung des nunmehr wirksam befristeten Arbeitsvertrags, mit der ordentlichen Beendigung des unbefristeten Arbeitsverhältnisses, vor Entstehen des Kündigungsschutzes, rechnen zu müssen. Das sittenwidrige Ausnutzen dieser Zwangslage durch den Arbeitgeber könnte zwar ggf. zur Unwirksamkeit der Befristung bzw. Anfechtbarkeit des befristeten Vertrags führen, jedoch wird ein entsprechender Nachweis – im Falle der Nichtverlängerung – durch den Arbeitnehmer zum einen nur schwer zu erbringen sein. Zum anderen dürften bei Vorliegen eines Sachgrundes besondere Umstände vorliegen müssen. Auch nach der Rechtsprechung des BAG wird die Konstellation der nachträglichen Befristung als solches als zulässig angesehen.

Praxistipp

Die Möglichkeit der nachträglichen Befristung bietet zwar keinen Freibrief für Arbeitgeber, insbesondere da aufgrund der gegebenen Vorbeschäftigung ein Sachgrund zwingend erforderlich und die bloße, sachgrundlose, kalendermäßige Befristung ausgeschlossen ist. Bei Vorliegen eines Sachgrundes ist es aber grundsätzlich eine denkbare Möglichkeit. Arbeitnehmer können die Zwickmühle, in der sie sich befinden, nur schwer auflösen. Arbeitgeber sollten es sich zum Grundsatz machen, Arbeitnehmer erst dann tatsächlich zu beschäftigen, wenn der befristete Arbeitsvertrag schriftlich geschlossen wurde. Ist das einmal versäumt worden, kommt die nachträgliche Befristung mit Sachgrund als Lösung in Betracht. Ausnahmsweise kann auch nach bereits einigen Monaten im Arbeitsverhältnis als Sachgrund dennoch die Erprobung in Betracht kommen, etwa dann, wenn sich der Aufgabenbereich so signifikant ändert, dass die bisher ermöglichte Erprobung nicht ausreicht, da die Qualifizierung für die geänderte Stelle aufgrund der bisherigen Tätigkeiten nicht beurteilt werden kann. Sodann kann das Arbeitsverhältnis mit Ablauf der Befristung beendet, oder – sollte sich der Kandidat bewährt haben – unbefristet fortgesetzt werden. Ferner könnten Sachgründe, welche sich in der Zwischenzeit ergeben haben, für eine erneute Befristung genutzt werden.

Khayreddin Karboul

RA, Verweyen Lenz-Voß Boisserée Rechtsanwälte, Köln
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