Krankschreibung ab Tag 1: Reform oder Symbolpolitik? 12 Fragen

Die aktuelle Diskussion um eine Krankschreibung bereits ab dem ersten Krankheitstag hat durch den aktuell vorgestellten Koalitionsbeschluss neue Dynamik bekommen. Befürworter erhoffen sich weniger Fehlzeiten, Kritiker warnen vor zusätzlicher Belastung für Beschäftigte und das Gesundheitssystem. Wir haben den Arbeitsrechtler Prof. Dr. Michael Fuhlrott gefragt, wie die aktuelle Rechtslage aussieht und was sich durch die Reform ändern könnte.

Ist eine verpflichtende Krankschreibung ab dem 1. Krankheitstag arbeitsrechtlich überhaupt etwas Neues?

Wirklich „neu“ ist diese Idee nicht. Bereits derzeit dürfen Arbeitgeber die Vorlage eines Attests am ersten Krankheitstag verlangen. Die Reformidee verkehrt daher lediglich das derzeit geltende Prinzip „Regel: Nach Ablauf von 3 Tagen, frühere Verpflichtung möglich“ in nunmehr „Regel: Vorlage am ersten Tag, spätere Vorlage regelbar“. 

Welche gesetzlichen Grundlagen regeln derzeit die Nachweispflicht bei Arbeitsunfähigkeit?

Die Pflichten ergeben sich unmittelbar aus dem Entgeltfortzahlungsgesetz, werden aber regelmäßig auch in Arbeits- und Tarifverträgen konkretisiert. Der Gesetzgeber dürfte also zur Umsetzung § 5 Abs. 1 S. 2 und 3 EFZG anpassen, die derzeit lauten: „Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen“.

Wo liegen die Grenzen des arbeitgeberseitigen Ermessens, wenn eine AU bereits am ersten Tag verlangt wird?

Ich benötige als Arbeitgeber keine besonderen Gründe, wenn ich die Vorlage bereits am ersten Tag betriebsweit anordne. Lediglich wenn ich bestimmte Personen herausgreife, muss ich den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz beachten.

Welche Rolle spielen Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen?

Zahlreiche kollektivrechtliche Vereinbarungen präzisieren die gesetzlichen Vorschriften. Damit diese im Einklang mit der künftigen gesetzlichen Regelung sind, wird man diese – genauso wie Arbeitsverträge – anpassen müssen.

Hat der Betriebsrat bei einer generellen AU-ab-Tag-1-Regel ein Mitbestimmungsrecht?

Soweit es künftig eine gesetzliche Pflicht ohne Spielraum wird, entfällt das Mitbestimmungsrecht. Bleiben allerdings Spielräume für den Arbeitgeber – so wie die Kommunikation des Bundeskanzlers zu verstehen ist – wird es weiterhin ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG geben. De lege lata ist dies derzeit der Fall: Eine generelle Vorlagepflicht ab dem ersten Tag ist eine kollektive Regelung, die Beteiligungsrechte auslöst.

Ist eine AU-Pflicht ab Tag 1 praktisch realistisch, wenn Hausarzttermine ohnehin schwer zu bekommen sind?

Die Ärzteschaft hat ja bereits deutlich ihre erheblichen Bedenken angemeldet. Ungeachtet dessen: Bei einer gesetzlichen Pflicht wird es Sache des Arbeitnehmers sein, ein Attest zu erhalten. Wenn ihm dies nicht gelingt, weil er keinen Arzt erreicht, wird er seine erfolglosen Bemühungen umfassend dokumentieren müssen, um sich nicht arbeitsvertragswidrig zu verhalten. Dabei spielt das konkrete Krankheitsbild natürlich auch immer eine Rolle.

Könnte die Maßnahme am Ende mehr Bürokratie erzeugen als Missbrauch verhindern?

Ich bin durchaus skeptisch, ob die Maßnahme die gewünschten Wirkungen zeigen wird. Auch wenn ich die Stoßrichtung des Vorgehens, die laut Bundeskanzler in der Senkung der Krankenstände liegen soll, grundsätzlich begrüße, kann man bei diesem Punkt durchaus von Symbolpolitik sprechen.

Sehen Sie Probleme bei Remote Work oder international tätigen Beschäftigten?

Auch dort bleibt es bei den gesetzlichen Regelungen. Wenn mein Arbeitgeber mir vorgibt, ein Attest am ersten Tag vorzulegen, muss ich gegebenenfalls auf einen Privatarzt im Ausland ausweichen und mir von diesem eine ärztliche Bescheinigung einholen.

Besteht die Gefahr von Präsentismus – also, dass Beschäftigte krank zur Arbeit kommen?

Dieses Problem muss man im Auge behalten. Unternehmen sind daher gut beraten, auch nach Inkrafttreten der neuen Regelung, diese mit Augenmaß umzusetzen und bislang bestehende erprobte betriebliche Regelungen zur Vorlage des Attests nicht vorschnell über den Haufen zu werfen.

Welche arbeitsrechtlichen Konsequenzen drohen bei verspäteter AU?

Hier kommt die klassische arbeitsrechtliche Klaviatur – je nach Einzelfall – zum Einsatz: Abmahnung bis hin zur Kündigung sind die arbeitgeberseitigen Reaktionsmöglichkeiten. Allgemein gilt: Der Verstoß gegen eine arbeitgeberseitige Weisung und ein objektiv vertragswidriges Verhalten rechtfertigt regelmäßig eine Abmahnung, auch wenn der Vorwurf gering sein mag. Kann der Arbeitnehmer im Einzelfall darlegen, dass es ihm schlicht nicht möglich war, ein Attest zu erhalten, sei es aus Krankheitsgründen, sei es aus Gründen der Überlastung der Arztpraxen, mag er ausnahmsweise entschuldigt sein.

Wie beurteilen Gerichte Streitfälle rund um Krankmeldungen derzeit?

Aus meiner Sicht spielt die Musik eher bei der Frage des Beweiswerts vorgelegter Atteste. Hier ist die Rechtsprechung in den letzten Jahren erfreulicherweise differenzierter geworden, was die Beurteilung des Beweiswerts ärztlicher Atteste angeht. Wer heute kündigt und postwendend ein Attest einreicht, wird regelmäßig keine Entgeltfortzahlung mehr erhalten. Dass Gerichte sich solche Fälle genauer ansehen, ist eine richtige Entwicklung.

Welche Änderung wäre aus arbeitsrechtlicher Sicht zielführender als eine generelle Tag-1-Pflicht?

Zielführender erscheint mir das Vorantreiben der Teil-Arbeitsunfähigkeit, die ja derzeit noch im Gesetzgebungsverfahren und keineswegs vom Tisch ist. Aus Unternehmenssicht wäre die Einführung unbezahlter Karenztage oder die Reduzierung der Entgeltfortzahlungshöhe natürlich ein viel größerer Hebel, der aber wohl in der derzeitigen Koalition nicht umsetzbar sein wird.