16. Kongress Arbeitsrecht – erstmals digital

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Gleich im Anschluss an die Eröffnung desin diesemJahr vom 9. bis 10. Februar stattfindenden Kongress Arbeitsrecht durch die beiden Moderatoren Andreas Krabel (AuA-Chefredakteur) und Roland Wolf (Geschäftsführer und Abteilungsleiter der BDA),begrüßte die Konferenzteilnehmer der Präsident der BDA Dr. Rainer Dulger. Dabei hob er die Leistungen der Arbeitgeber und -nehmer in den vergangenen Pandemiemonaten hervor, skizzierte die Herausforderungen der nächsten Monate und betonte die Risiken, die sich zuletzt aus der zunehmenden regulatorischen Gesetzgebung ergeben hätten.

Aktuelles aus dem Arbeitsrecht

Diesem verbandspolitischen Rück- und Ausblick des Arbeitgeberpräsidenten folgte der traditionelle arbeitsrechtliche durch Prof. Dr. Gregor Thüsing LL.M., Direktor des Instituts für Arbeitsrecht und Recht der sozialen Sicherheit an der Universität Bonn. Den Aufschlag machte Thüsing mit dem am 1.1.2021 in Kraft getretenen ArbSchG, welches sich im Besonderen gegen die (teils unhaltbaren) Arbeitsbedingungen in der Fleischindustrie richte, das jedoch leicht übertrag- und ausweitbar sei(vgl. hierzu ausführlich das Titelthema in AuA 1/21, S. 8 ff.). Das mit dem Gesetz einhergehende Verbot von Leiharbeit wurde von ihm aus unternehmerisch-betriebswirtschaftlicher Sicht, insbesondere aber aus verfassungsrechtlicher und unionsrechtlicher Sicht als kritisch angesehen und die Frage aufgeworfen, ob das Ziel nicht mit „milderen“ Mitteln hätte erreicht werden können.

Als weiteres Gesetz nahm sich Thüsing das Hinweisgeberschutzgesetz vor, welches einen adäquaten Umgang mit sog. Whistleblowern zu regeln versuche. Nach der Darlegung der Bedeutung von inneren und äußeren Meldungen mahnte Thüsing, die Perspektive des Whistleblowers im Rahmen dieses Gesetzesentwurfs nicht zu vergessen. Damit war auch die Überleitung zum Datenschutz im Zusammenhang mit dem aktuell erarbeiteten Beschäftigtendatenschutz gegeben, den der Referent mit dem aktuellen Entwurf für das Betriebsrätestärkungsgesetz (und der DSGVO) verband. Dabei ging er auf die datenschutzrechtlichen Konsequenzen im Verhältnis von Arbeitgeber, Betriebsrat und Arbeitnehmer ein und betonte, dass personenbezogene Daten an den Betriebsrat nur im streng erforderlichen Fall weitergeleitet werden dürften. Thüsing warnte insofern vor einer laxen bzw. großzügigen Weitergabe entsprechender Daten. Gegen Ende seiner Ausführungen lobte er den Reformmut des BAG in dessen Urteil zur Betriebsvereinbarung als kollektiven Interessenausgleich und schloss seinen Vortrag mit Ausführungen zum neuesten Urteil des BAG im Kontext des Entgelttransparenzgesetzes.

Arbeitszeiterfassung nach dem CCOO-Urteil des EuGH

Den zweiten Vortrag hielt Prof. Dr. Frank Bayreuther von der Universität Passau (Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Arbeitsrecht) zum Thema „Arbeitszeiterfassung nach dem CCOO-Urteil des EuGH“. Als Erstes ging Bayreuther auf das Urteil und die Diskussion um dessen Umsetzung im Spannungsfeld der Ansichten insb. des Arbeitgeberverbands und der BAG-Präsidentin ein. Dabei warnte der Referent vor übertriebenen Vorstellungen oder Ängsten im Sinne einer notwendig werdenden „digitalen Rundumerfassung“. In diesem Kontext fand der Wechsel zum aktuellen Entwurf eines Gesetzes zum Homeoffice statt. Bayreuther ging u. a. auf das Problem des Arbeitszeitnachweises anhand mittelbarer Daten (z. B.E-Mail-Verlauf von Arbeitnehmern) ein.

Anschließend stand die aktuelle Diskussion um die direkten Auswirkungen des EuGH-Urteils im Fokus, wobei nach Meinung des Referenten aufgrund der bislang sowieso schon bestehenden mannigfaltigen Aufzeichnungspflichten und Ausnahmen die Folgen marginal sein dürften. Ein weiteres Thema des Vortrags waren die Neuerungen hinsichtlich der Fahrzeiten, ehemals Wegezeiten, die sich aus dem EuGH-Urteil ergeben würden. Zwar sind nun Fahrten von der Betriebsstätte, aber auch der Wohnung zu einer auswärtigen Arbeitsstelle oder zum Kunden wie auch Fahrten vom letzten Arbeitsort nach Hause als Arbeitszeiten anzurechnen, die Auswirkungen seien nach Auffassung von Bayreuther dennoch begrenzt bzw. lassen sich durch abweichende Abreden begrenzen. Das gelte grundsätzlich auch hinsichtlich der Auswirkungen des Urteils auf Dienstreisen.

Einigungsstelle und aktuelle Restrukturierungserfahrungen

Nach der Mittagspause ging es Dr. Wolfgang Lipinski, Partner und Fachanwalt für Arbeitsrecht bei Beiten Burkhardt in München, um die – nach eigenen Aussagen – zehn arbeitsrechtlichen „Todsünden“ beim Personalabbau(vgl. hierzu das Titelthema in AuA 10/20, S. 568 ff.). Seinen Vortrag mit dem Titel „Gestaltungsmittel Einigungsstelle/Restrukturierungserfahrungen in der Covid-Krise“ startete er mit Ausführungen zu den Vorteilen einer Einigungsstelle gegenüber Freiverhandlungen, der sich die Vorstellung von strategischen Varianten anschloss. Lipinski mahnte dabei im Besonderen eine gute strategisch-taktische Verhandlungsvorbereitung des Personalabbaus an, gefolgt von klassischen Hinweisen wie der Verhandlung des Interessenausgleichs sowie des Sozialplans mit dem richtigen Partner. Anschließend wurden kurz die möglichen Risiken beim Wechsel von Kurzarbeit hin zu betriebsbedingten Kündigungen erläutert und stichpunktartig weitere der zehn „Todsünden“ vorgestellt, wie etwa formale Fehler bei der Massenentlassungsanzeige.

Dieser Übersicht folgte ein kurzer Erfahrungsbericht zu Verhandlungen per Videokonferenz, in der das Fehlen nonverbaler Kommunikation weitgehend ausfiele, was nach Auffassung von Lipinski eine Einigung durchaus erschwere und die Vorteile, die sich aus dem Wegfall von Anfahrtswegen u. ä. ergäben, nicht aufwiege. Zuletzt ging der Referent auf den alten und neuen Betriebsbegriff ein und resümierte, dass im unionsrechtlichen Sinne die Anforderungen an die Existenz eines Betriebs gesunken seien. Seine Schlussworte galten den neuesten Kündigungsunwirksamkeitsrisiken beim Konsultationsverfahren anhand der Air-Berlin-Urteile.

Betriebsbedingte Kündigungen

Nahtlos an die Diskussion zum Vortrag von Lipinski schloss Dr. Nathalie Oberthür, Partnerin und Fachanwältin für Arbeitsrecht und Sozialrecht bei RPO Rechtsanwälte in Köln, an, die über den richtigen Umgang mit betriebsbedingten Kündigungen referierte. In das Thema eingeleitet wurde zunächst mit der Darlegung der Voraussetzungen der betriebsbedingten Kündigung, der sich die Darstellung der Tücken aus der aktuellen Arbeitsgerichtsbarkeit anschloss. Diesen allgemeinen Ausführungen schloss die Referentin die Problematik betriebsbedingter Kündigungen im Kontext von Kurzarbeit an, die sich insbesondere aufgrund der Differenz von vorübergehendem oder dauerhaftem Beschäftigungsmangel offenbare.

Mit der wiederholenden Darstellung der zu berücksichtigenden Maßnahmen vor einer betriebsbedingten Kündigung leitete die Referentin zum zweiten Abschnitt ihres Vortrags über: der Sozialauswahl. Wie zuvor legte Oberthür grundlegende Sachverhalte der Sozialauswahl dar, bevor sie dann über die Anforderungen bei der Durchführung der Sozialauswahl referierte. Den dritten und letzten Punkt des Vortrags bildete die Anzeigepflicht bei Massenentlassungen. Hier wurde ähnlich wie im Vortrag von Lipinski darauf hingewiesen, den richtigen Betriebsrat zu berücksichtigen sowie die unionsrechtliche Betriebsdefinition thematisiert. Nach diesen Hinweisen schloss die Referentin ihren Vortrag mit solchen zum Inhalt einer Massenentlassungsanzeige und der Warnung vor typischen Fehlern ab.

Work-Life-Blending

Nach der Kaffeepause widmete sich Prof. Dr. Christian Picker, Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Arbeitsrecht und Unternehmensrecht an der Universität Konstanz, den arbeitsrechtlichen Herausforderungen der Homeoffice-Arbeit. Den Ausgangspunkt seiner Darstellungen stellte die terminologische wie konzeptionelle Klärung der rechtlich nicht verankerten Homeoffice-Arbeit im Kontext von Telearbeit, mobiler Arbeit und Heimarbeit dar. Aufgrund der auch zukünftigen Relevanz von Homeoffice-Arbeit sei es sinnvoll, sich die Chancen und Risiken sowohl für Arbeitgeber als auch für Arbeitnehmer zu vergegenwärtigen und deren Einsatz bewusst abzuwägen.

Diesen tendenziell grundlegenden Ausführungen schloss sich die Darlegung der aktuellen Rechtslage an: Beginnend mit der Feststellung, dass es keinen generellen Rechtsanspruch auf Homeoffice gäbe, wurde die Notwendigkeit vertraglicher Abreden betont. Von besonderer Bedeutung sei insofern die Frage nach der konkludenten Vertragsänderung durch bloße „Gestattung“ der Homeoffice-Arbeit, die Picker entsprechend im Normalfall als verneinbar anzusehen sei. Umgekehrt habe der Arbeitgeber trotz Direktionsrecht kein Recht, Homeoffice anzuordnen. Abgesehen von Sonderfällen habe der Arbeitgeber im Rahmen seiner unternehmerischen Organisationshoheit aber das Recht, den Arbeitsort zumindest jenseits des Zuhauses des Arbeitsnehmers festzulegen.

Als dritten großen Punkt behandelte Picker dann die künftige Rechtslage, die hinsichtlich des neuesten Entwurfs des Gesetzes zur mobilen Arbeit (MAG) besprochen wurde. Unabhängig von der Realisierung des aktuellen Entwurfs sei nach Ansicht des Referenten eine gesetzliche Regelung der Homeoffice-Arbeit bzw. des mobilen Arbeitens unabdingbar, da aktuelle Regelungen nicht adäquat die Praxis des mobilen Arbeitens erfassen würden(vgl. hierzu das Titelthema in AuA 12/20, S. 696 ff.).

Kulturwandel durch Vernetzung

Den ersten Konferenztag rundete abschließend Jana Tepe ab, Gründerin und Geschäftsführerin von Tandemploy in Berlin. In Form eines sehr persönlichen Berichts referierte sie im ersten Teil über Jobsharing bzw. Arbeitsplatzteilung und die damit einhergehenden Chancen zur Flexibilisierung von Arbeit einerseits und der Kumulation von Kompetenzen andererseits. Die Gründung ihres Unternehmens, das eine Internet-Plattform entwickelte, die Menschen dabei helfen sollte, Jobsharing-Partner zu finden, erfuhr eine enorme Resonanz aus Presse, Politik und Wirtschaft. Gerade Vertreter Letzterer hätten den beiden Unternehmensgründerinnen offenbart, dass das noch größere Potenzial beruflicher Vernetzung und Kompetenzbündelung in der Umstrukturierung von Unternehmen läge.

Entsprechend erläuterte Tepe in ihrem zweiten Vortragsteil, dass es einerseits in vielen Unternehmen interessante, jedoch nicht onlinebasierte Konzepte für agiles und kooperatives Arbeiten sowie Mentorenprogramme gäbe, andererseits Mitarbeiter recht große Bedenken gegenüber Top-down-Prozessen und einer Vernetzung um ihrer selbst willen hätten. Tandemploy habe daraufhin, wie die Referentin ausführte, Online-Tools entwickelt, die Change-Prozesse und eine Bottom-up-Vernetzung ermöglichen und zugleich hohe Skaleneffekte garantieren sollen. Zudem böte die eingesetzte Software aufgrund gesammelter und anonymisierter Daten so etwas wie „People Analytics“. Abschließend verdeutlichte die Referentin anhand von drei ihrer Kunden – SAP, Evonik und HASPA –, wie der Einsatz von Vernetzungs- und Matching-Software einen Kulturwandel in Unternehmen begleiten oder gar initiieren könne.

Social Media

Nach der kurzen Begrüßung durch die beiden Moderatoren Krabel und Wolf startete der zweite Konferenztag mit dem Vortrag „Social Media im Arbeitsverhältnis“. Der Referent Dr. Marc Spielberger, Partner und Fachanwalt für Arbeitsrecht bei Deloitte Legal in München, ging in seinem in fünf Teile gegliederten Vortrag zunächst auf soziale Netzwerke als Informationsquelle von Arbeitgebern im Bewerbungsverfahren ein und betonte dabei das Spannungsverhältnis zwischen der Privatsphäre des Arbeitnehmers und dem Informationsinteresse des Arbeitgebers. Im zweiten Teil stand der Einsatz sozialer Netzwerke seitens der Unternehmen im Fokus und inwiefern aufgrund der Möglichkeit des Eintritts einer Überwachungssituation das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ausgelöst würde. So führte Spielberger bezugnehmend auf die „Facebook-Entscheidung“ des BAG aus, dass der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht beim Betrieb einer Facebook-Seite habe, wenn eine Rückschlussmöglichkeit auf die Arbeit des Arbeitnehmers gegeben sei. Das gelte auch bei einem unternehmerisch genutzten Twitter-Account aufgrund der dortigen „Antwort“-Funktion.

Im dritten Teil seines Vortrags warf Spielberger die Fragen auf, ob der Arbeitgeber seine Mitarbeiter anweisen dürfe, sich in einem sozialen Netzwerk anzumelden und ob umgekehrt der Arbeitgeber seinen Mitarbeitern die Privatnutzung von Social Media am Arbeitsplatz über betriebliche Hardware und/oder während der Arbeitszeit verbieten könne. Während die erste Frage, so der Referent, differenziert zu beantworten sei, sei der Arbeitgeber allein schon aufgrund seines Direktionsrechts grundsätzlich dazu berechtigt, eine private Nutzung während der Arbeitszeit zu verbieten. In den letzten beiden Abschnitten des Vortrags ging es sodann um kündigungsrechtliche Folgen von Äußerungen in sozialen Netzwerken sowie die Verwertungsmöglichkeit von Social-Media-Beiträgen in gerichtlichen Verfahren. Aufbauend auf zahlreiche Urteile schlussfolgerte Spielberger, dass im Rahmen des Rechts auf freie Meinungsäußerung sachliche Kritik akzeptiert werden müsse, unsachliche Schmähung hingegen nicht. Private Chatkommunikation, auch unter Mitarbeitern, sei nicht justiziabel.

Unternehmensstrafrecht

Seinen Vortrag mit dem Titel „Unternehmensstrafrecht – Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis“ startete Volker Ettwig, Rechtsanwalt bei Tsambikakis & Partner in Berlin, mit einem fiktiven Fallbeispiel mit zwei Straftatbeständen seitens eines Unternehmensmitarbeiters. Die Frage, die letztlich den ganzen Vortrag beherrschte, war dann jene, was in einem solchen Fall auf das Unternehmen zukäme, wenn der aktuelle Entwurf des Gesetzes zur Stärkung der Integrität der Wirtschaft in Kraft träte. Dabei seien die im Gesetzesentwurf adressierten Verbände sowie verbandsverantwortlichen Personen nach Ettwigs Auffassung so weit gefasst, dass letztlich alle Unternehmen außer dem eingetragenen Kaufmann und alle Personen mit Entscheidungsbefugnissen betroffen seien.

Ebenso kritisch zu sehen sei, dass es für das Vorliegen einer Verbandsstraftat unerheblich sei, ob der konkrete Täter der Verbandsstraftat feststehe. Virulent werde das Ganze, da die Verbandssanktionen im Entwurf ungewöhnlich hoch angesiedelt seien. So könnten Verbände mit einem durchschnittlichen Jahresumsatz von mehr als 100 Millionen Euro mit Strafen bis zu 10 % des durchschnittlichen Jahresumsatzes belegt werden. Unabhängig davon, ob das besprochene Gesetz so realisiert werde, tun laut Ettwig sinnvolle Präventivmaßnahmen not. Dabei mahnte er einen ehrlichen Compliance-Check an sowie die Etablierung einer internen oder externen Compliance-Zuständigkeit im Unternehmen und warnte vor dem Irrglauben, dass allein Compliance-Richtlinien ausreichen würden. Es bedürfe eines minimalen Compliance-Management-Systems, das neben der Antikorruptionsrichtlinie auch die Schulung der Mitarbeiter und stichprobenhafte Kontrollen enthalte.

Betriebsübergang

Nach einer längeren Kaffeepause hielt Prof. Dr. Björn Gaul, Partner und Fachanwalt für Arbeitsrecht bei CMS Hasche Sigle in Köln, seinen mit „Aktuelle Gestaltungsoptionen, Rechtsfolgen und Schranken beim Betriebsübergang“ betitelten Vortrag. Das erste große Thema war das der praxisgerechten Kennzeichnung eines Betriebsübergangs. Wie der Referent ausführte, müssten für die Auslösung von § 613a BGB alle vier Kriterien gegeben sein. Trotzdem, so Gaul, seien Unsicherheiten aufgrund der (unterschiedlichen) Sichtweisen innerhalb des BAG gegeben. Anhand der bisherigen Rechtsprechung (LAG, BAG, EuGH) und fiktiver Fälle stand dann das Thema der Zuordnung von Arbeitnehmern im Mittelpunkt. Einen Schwerpunkt legte der Referent dabei auf die gleichzeitige Zuordnung zu mehreren Betrieben oder Betriebsteilen, die sich aufgrund der EuGH-Rechtsprechung ergäbe. Eine solche Auffassung, so Gaul, sei dem deutschen Recht nicht grundsätzlich fremd, auch wenn sie zumindest für § 613a BGB neu sei. Als Nächstes widmete sich der Referent dem Thema des Tarifwechsels durch Betriebs(teil)übergang. Im Besonderen wurde hier auf das Risiko der einschränkenden Auslegung arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklauseln eingegangen und die vom EuGH bestätigte Auffassung des BAG kritisiert. Da sich mit den entsprechenden BAG- und EuGH-Urteilen Betriebsübergänge schwieriger gestalten würden, empfahl Gaul eine vorsorgliche Gestaltung zukünftiger Arbeitsverträge.

Abschließend stand die Frage nach einem Haftungsprivileg bei Übernahme aus der Insolvenz im Fokus: Für den Erwerber, so der Referent, bestünde die Gefahr, dass alle individual- und kollektivrechtlichen Verbindlichkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bestehen blieben. Da ein solches Risiko zu einer möglichen Kaufpreisminderung und somit zu einer Ungleichbehandlung der Gläubiger geführt hätte, lobte Gaul die Lösung dieses Problems durch die EuGH- und BAG-Rechtsprechung durch Haftungsfreistellung für Anwartschaften/Ansprüche mit Entstehung bis Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

BAG-Rechtsprechung zum Tarifrecht

Nach der Mittagspause bildete Prof. Dr. Jürgen Treber, Vorsitzender Richter des 4. Senats des BAG, den Konferenzabschluss mit seinem Vortrag zu den Entwicklungslinien im Tarifrecht. Dabei schloss er unmittelbar an den vorhergehenden Vortrag an, indem er im Kontext des Betriebsübergangs die Frage aufwarf, ob es ein Verschlechterungsverbot gäbe. Die Abhandlung dieser Frage erfolgte anhand des Verdi-Falls mit der Feststellung, dass die viel diskutierte EuGH-Entscheidung im Fall „Scattolon“ nicht übertragbar bzw. verallgemeinerbar sei, weil es sich um einen sehr speziellen Fall handele. Anhand einer anderen BAG-Fallentscheidung ging Treber dann der Frage nach der Inbezugnahme von Tarifverträgen nach. Dabei mahnte er zur Vorsicht bei den individualrechtlichen Vereinbarungen. Diese müssten entweder Bereiche betreffen, die nicht tariflich geregelt seien oder Regelungen zugunsten der Arbeitnehmer enthalten.

Anschließend wurde auf die sachliche Reichweite von Bezugnahmeregelungen eingegangen und zwar im Spannungsfeld von Haustarifvertrag und Flächentarifvertrag. Nachdem die Betriebsvereinbarungsoffenheit vertraglicher Bezugnahmeregelungen abgehandelt wurde, war das nächste wichtige Thema das der tariflichen Gestaltungsmöglichkeiten. Die erste Frage, die vom Referenten in dieser Hinsicht aufgeworfen wurde, war jene nach der tarifliche Bestimmung der maßgebenden Sachgruppen, die zweite nach der TV-Regelung als Geltungsbereichsbestimmung. Dabei wurden die Überlegungen des BAG detailliert und abwägend dargestellt, bevor der Referent am Ende seiner Ausführungen einen Ausblick auf die Entscheidungen im Jahr 2021 gab.

Peter Klimczak

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