Equal Pay und Höchstüberlassungsdauer

Praxisbericht aus Sicht eines Personaldienstleisters
Spätestens seit dem 1.1.2018 haben die ersten Leiharbeitnehmer (LAN) einen gesetzlichen Anspruch auf Vergütung entsprechend eines vergleichbaren Stammmitarbeiters im Entleihbetrieb (Equal Pay) und zumindest seit dem 30.9.2018 greift erstmals die sog. Höchstüberlassungsdauer (HÜD) nach den neuen Regelungen des AÜG. Welche Probleme und Fragestellungen gibt es dabei in der täglichen Umsetzung?
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 Bild: wildworx/stock.adobe.com
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1 Fristberechnung

Bislang noch nicht final geklärt ist die Frage, wie die Fristen sowohl zur HÜD als auch zu Equal Pay zu berechnen sind.

  • Zum einen wird die Meinung vertreten, dass für die Fristberechnung die vollen Kalendermonate gelten (§§ 187 f. BGB). Diese Berechnung führt dazu, dass Equal Pay ab dem 1.1.2018 zu gewähren wäre und die HÜD zum 30.9.2018 geendet hätte.
  • Weiter gibt es die Auffassung, die Frist nach § 191 BGB – für jeden Kalendermonat 30 Tage – zu berechnen. Dies würde dazu führen, dass die Equal-Pay-Frist 270 Tage (9 Monate × 30 Tage) und die HÜD 540 Tage (18 Monate × 30 Tage) betrüge. Dementsprechend wären die Fristen bereits am 27.12.2017 bzw. am 22.9.2018 erreicht worden.
  • Die Bundesagentur für Arbeit (BA) vertritt in ihren „Fachlichen Weisungen Arbeitnehmerüberlassungsgesetz“ eine dritte Ansicht, nach der bei einem ununterbrochenen Einsatz die Fristberechnung nach vollen Kalendermonaten (§§ 187 f. BGB) vorzunehmen ist. Wird der Einsatz allerdings unterbrochen, richte sich die Fristberechnung nach § 191 BGB.
Für alle vertretenen Ansichten lassen sich gute Argumentefinden. Tatsache ist, dass es in der Gesetzesbegründung des AÜG keine Anhaltspunkte für die zu wählende Art der Fristberechnung gibt. Zudem ist im Hinblick auf die Fachlichen Weisungen der BA festzuhalten, dass der Fristenstreit hierdurch nicht beendet bzw. gelöst wurde. Zum einen sieht das BGB keine Möglichkeit einer gemischten Fristberechnung vor, da die Frist entweder zusammenhängend verlaufen muss mit der Konsequenz, dass sich die Fristberechnung nach §§ 187 f. BGB richtet, oder eben nicht, was zu einer Anwendbarkeit des § 191 BGB führen würde. Zum anderen sind die Arbeitsgerichte nicht an die Fachlichen Weisungen der BA gebunden.

2 Berechnung der relevanten Betriebszugehörigkeit

Unter Equal Pay fallende Vergütungsbestandteile sind oftmals an die Betriebszugehörigkeit oder das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses gebunden. Es stellt sich daher die Frage, wie die „Betriebszugehörigkeit“ eines LANim Entleihbetrieb zu bestimmen ist. Zum einen könnte die komplette Zeit der Überlassung (s. Sudmann/Diederich, AuA 6/18, S. 364, 366) zu berücksichtigen sein, zum anderen wird jedoch die Ansicht vertreten, dass erst ab dem Eintritt des Equal-Pay-Anspruchs nach neun Monaten der Überlassung die Betriebszugehörigkeit des LAN im Entleihbetrieb beginne.

Gegen die zweite Auffassung spricht jedoch bereits die Systematik des AÜG. Dieses sieht in § 8 Abs. 1 grundsätzlich ab dem ersten Tag der Überlassung einen Anspruch des LAN auf Gewährung der gleichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts vor (Gleichstellungsgrundsatz). Hiervon kann nur durch die Anwendung eines Tarifvertrags abgewichen werden, wobei die Abweichung hinsichtlich des Entgelts auf die Dauer von neun Monaten begrenzt ist (§ 8 Abs. 4 AÜG). Der Anspruch auf Equal Pay entsteht daher nicht erst nach neun Monaten, er besteht bereits ab dem ersten Tag der Überlassung. Er wird durch die Anwendung eines Tarifvertrags jedoch außer Kraft gesetzt bzw. „gehemmt“ und lebt nach neun Monaten der Überlassung wieder auf.

Ferner ist in der Gesetzesbegründung – bei der Erläuterung was unter Equal Pay zu verstehen ist – ausgeführt, dass „das Arbeitsentgelt im Sinne dieses Gesetzes das umfasst, was der LAN erhalten hätte, wenn er für die gleiche Tätigkeit beim Entleiher eingestellt worden wäre.“ Entscheidend ist also nicht, was der LAN jetzt bei einer Einstellung erhalten würde, sondern was er in der Vergangenheit erhalten hätte, wenn er eingestellt worden wäre.

Gesetzessystematik und -begründung sprechen mithin dafür, den gesamten Einsatzzeitraum zu berücksichtigen und die „Betriebszugehörigkeit“ des LAN ab Einsatzbeginn zu berechnen.

3 Stichtage und variable Vergütungen

Ein weiteres Problem ergibt sich bei variablen bzw. stichtagsbezogenen Vergütungsbestandteilen, welche für die Stammmitarbeiter des Entleihers im Rahmen von Zielvereinbarungen, von persönlichen Leistungszielen und/oder vom Unternehmenserfolg abhängig sind. Auf die Gewährung dieser Vergütungsbestandteile hat der LAN grundsätzlich ebenfalls Anspruch.

In der Praxis entsteht somit die Situation, dass der Verleiher zwar zur Zahlung der variablen Vergütung verpflichtet, aufgrund der Anknüpfung an z. B. den Unternehmenserfolg des Entleihers aber nicht in der Lage ist, ohne Zutun desselben festzustellen, ob und in welcher Höhe ein Anspruch besteht. Zudem lässt sich der Unternehmenserfolg erst nach Abschluss des Geschäftsjahres messen. Zu diesem Zeitpunkt ist der LAN allerdings zumeist nicht mehr an den Entleiher überlassen bzw. in manchen Fällen nicht einmal mehr Arbeitnehmer des Verleihers. Die Folge ist, dass der Ent- dem Verleiher – oftmals Monate nach Beendigung des Einsatzes – mitteilen muss, ob der LAN-Anspruch auf eine variable Vergütung erworben hat. Sollte Letzterer zu diesem Zeitpunkt kein Mitarbeiter des Verleihers mehr sein, hat dieser das Problem, die variable Vergütung nur unter erschwerten Bedingungen auszahlen zu können, da er zunächst ermitteln muss, ob die zuletzt bekannten Daten des ehemaligen LAN weiterhin korrekt sind. Um eine korrekte Gewährung des Equal-Pay-Anspruchs sicherzustellen, muss der Verleiher daher für jeden LAN mit Anspruch auf eine variable Vergütung eine Übersicht erstellen, unter welchen Voraussetzungen eine variable Vergütung zu gewähren ist und ggf. beim Entleiher zum möglichen Auszahlungszeitpunkt den Grad der Zielerreichung in Erfahrung bringen.

4 „Echtes“ und „tarifliches“ Equal Pay

Häufig sehen in den Entleihbetrieben angewandte Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen die Gewährung von „Equal Pay“ ab bspw. dem ersten Tag oder dem dritten Monat der Überlassung vor. Dabei handelt es sich jedoch oftmals nicht um einen Equal-Pay-Anspruch i. S. d. § 8 AÜG, sondern nur um eine „Art Equal Pay“. Die tariflichen „Equal Pay“-Ansprüche beschränken sich zumeist auf das Gewähren des Vergleichstabellenentgelts und schließen Zuschläge, Sonderzahlungen, Sachbezüge und übertarifliche Zulagen nicht in das „Equal Pay“ ein (Bsp.: Tarifvertrag zur Bezahlung von LAN in der Stahlindustrie). In derartigen Fällen ist zu beachten, dass dem gesetzlichen Equal-Pay-Anspruch allein durch die Zahlung nach Tarifvertrag nicht Genüge getan wird. Zum Zeitpunkt des Eintritts des gesetzlichen Equal-Pay-Anspruchs muss man daher dennoch alle Gehaltsbestandteile des Vergleichsmitarbeiters im Entleihbetrieb in Erfahrung bringen.

5 Freiwillige Gewährung von Branchenzuschlägen

Im Rahmen von Einsätzen in Entleihbetrieben, welche dem Anwendungsbereich eines Branchenzuschlagstarifvertrags (BZTV) unterfallen, findet gem. § 8 Abs. 1, Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 AÜG erst nach 15 Monaten der Überlassung Equal Pay Anwendung. Fraglich ist, ob dies auch gilt, wenn der Entleihbetrieb eigentlich gar nicht unter den Anwendungsbereich eines BZTV fällt, aber dem LAN „freiwillig“ Branchenzuschläge gewährt werden.

Für eine derartige Abweichungsmöglichkeit könnte sprechen, dass der LAN durch die Gewährung von Branchenzuschlägen bereits ab der sechsten Woche der Überlassung in den allermeisten Fällen wahrscheinlich keinen Nachteil erleiden würde, wenn der Equal-Pay-Anspruch erst nach 15 Monaten eintritt.

Jedoch ist zu beachten, dass dies wohl nur dann zutrifft, wenn der Entleiher die Auszahlung des Branchenzuschlags nicht deckelt oder dessen Deckelung gar nicht bzw. erst nach vielen Monaten der Überlassung eingreift.

Ferner knüpft die Abweichungsmöglichkeit des § 8 Abs. 4 Satz 2 daran an, dass der Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis des LAN kraft beiderseitiger Tarifbindung Anwendung findet. Voraussetzung für eine Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz ist daher stets, dass der Anwendungsbereich des einschlägigen Tarifvertrags auch eröffnet ist. Sollte dem nicht so sein und der Tarifvertrag nur „freiwillig“ angewandt werden, lässt sich nicht vom Equal-Pay-Anspruch nach neun Monaten abweichen. Eine längere Abweichung kann man infolgedessen durch die freiwillige Anwendung eines BZTV nicht „erkaufen“ (vgl. BeckOK ArbR/Motz, § 8 AÜG Rdnr. 203).

6 HÜD und Abweichungs- möglichkeiten

LAN dürfen nach § 1 Abs. 1b AÜG nur höchstens 18 Monate an „einen Entleiher“ überlassen werden. Diese HÜD ist zum einen personen- und nicht positionsgebunden. Zum anderen knüpft die gesetzliche Regelung an die Überlassung an einen „Entleiher“ an und bezieht sich demnach auf das gesamte Unternehmen und nicht nur – wie dies z.B. im Rahmen der Anwendung der sog. BZTV der Fall ist – auf einen Betrieb eines Unternehmens. Dies ist wiederum zu unterscheiden von den Fällen der „Drehtürklausel“ (§ 8 Abs. 3 AÜG), bei denen die Vorbeschäftigung des LAN im Konzern des Entleihers maßgeblich ist.

Hinsichtlich möglicher Ausnahmetatbestände ist zu unterscheiden, ob es sich bei dem Entleiher um ein tarifgebundenes oder ein nicht tarifgebundenes Unternehmen handelt.

Tarifgebundene Entleihunternehmen

Von der gesetzlichen HÜD von 18 Monaten kann abgewichen werden, soweit der vom Entleiher angewandte Tarifvertrag solche Möglichkeiten entweder in Form einer explizit abweichenden HÜD oder einer enthaltenen Öffnungsklausel normiert. Ist eine abweichende HÜD im Tarifvertrag des Entleihers geregelt, kann man LAN ohne weiteren Umsetzungsakt gemäß dieser HÜD einsetzen. Enthält der Tarifvertrag lediglich eine Öffnungsklausel, ist es den Betriebsparteien des Entleihers erlaubt, durch Betriebsvereinbarungen abweichende Regelungen von der HÜD zu treffen. Eine Maximaldauer sieht das Gesetz nicht vor. In der Praxis kommt es jedoch auch dazu, dass die Betriebsparteien eine verkürzte HÜD vereinbaren. Nach Auffassung der Verfasser führt eine Überschreitung dieser verkürzten HÜD ebenfalls zu den bekannten Rechtsfolgen – Entstehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen LAN und Entleihunternehmen.

Nicht tarifgebundene Entleihunternehmen

Bei nicht tarifgebundenen Unternehmen muss man ermitteln, welcher Tarifvertrag für den Entleiher einschlägig sein würde. Dann ist wiederum zu differenzieren, ob dieser Tarifvertrag selbst eine abweichende HÜD oder lediglich eine Öffnungsklausel enthält. Eine abweichende HÜD kann durch Betriebsvereinbarung „im Ganzen und unverändert“ übernommen werden. Eine Öffnungsklausel berechtigt die Betriebsparteien des Entleihers zum Abschluss einer diesbezüglichen Betriebsvereinbarung, jedoch darf die Abweichung maximal 24 Monate betragen.

7 Austausch des Vertragspartners – Umgehungstatbestände

Wie bereits erwähnt, stellt das AÜG hinsichtlich des Eintritts von Equal Pay und des Überschreitens der HÜD auf das Entleihunternehmen ab. In der Praxis führte dies – nicht völlig überraschend – dazu, dass sich einige Entleih- und Verleihunternehmen hinsichtlich beider Fragestellungen sog.Karusselle bedienen; die LAN werden mithin nach 9 bzw. 18 Einsatzmonaten vertraglich bei anderen Unternehmen eines Konzerns eingesetzt, führen jedoch am ursprünglichen Arbeitsplatz äquivalente Tätigkeiten für den ursprünglichen Entleiher durch. Diese Vorgehensweise dürfte vom Gesetzeswortlaut wohl gedeckt sein (so auch Scharff, BB 2018, S. 1140 ff).

Wir raten jedoch im Hinblick auf diese vorsätzliche und rechtsmissbräuchliche Umgehung der gesetzlichen Ansprüche der LAN dringend von der Vorgehensweise ab. Diesbezügliche gerichtliche Auseinandersetzungen sowie Prüfungen der Agenturen werden schlussendlich zeigen, ob eine solche Vorgehensweise tatsächlich rechtssicher sein kann, was stark zu bezweifeln ist.

8 Fazit und Ausblick

Wie zu erwarten, stellen die neuen Regelungen des AÜG insbesondere die Verleihunternehmen vor sehr große administrative Aufgaben. Eine hundertprozentige Rechtssicherheit im Rahmen der Umsetzung – insbesondere im Rahmen der Gewährung von „Equal Pay“ – scheint nahezu unmöglich zu sein. Gerichtliche Auseinandersetzungen werden zeigen, wie die Arbeitsgerichtsbarkeit die aufgeworfenen Problemstellungen lösen wird. Die Entleihunternehmen müssen sich diesbezüglich bewusst sein, dass sie selbst Klagegegner von Auskunftsansprüchen der LAN sein können.

PRAXISTIPP

1 Aufgrund der empfindlichen Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen die gesetzlichen Fristen sollte man aus Gründen der Rechtssicherheit bis zu einer abschließenden Entscheidung durch die Rechtsprechung bzw. des Gesetzgebers von der kürzeren Frist (Berechnung nach § 191 BGB) ausgehen, mit dem Ergebnis, dass die HÜD erstmals am 22.9.2018 erreicht wurde.

PRAXISTIPP

2 Bestenfalls sollten Unternehmen variable Vergütungen – ausgehend von einer 100%igen Zielerreichung – bereits von Beginn an in das zu gewährende Equal-Pay-Gehalt einrechnen. Zwar müssen sie in diesen Fällen dennoch nachprüfen, ob der LAN evtl. Anspruch auf eine höhere variable Vergütung erworben hat, jedoch ist im Großteil der Fälle keine Nachzahlung mehr erforderlich. Hierdurch würde ferner der vom Verleiher kaum noch zu bewältigende administrative Aufwand im Hinblick auf das Nachhalten der Auszahlungsvoraussetzungen der variablen Vergütungen erleichtert.

PRAXISTIPP

3 Sowohl Ent- als auch Verleiher müssen sich darüber bewusst sein, dass ältere tarifvertragliche Regelungen bzw. Betriebsvereinbarungen zur Leiharbeit immer mit der neuen Rechtslage zu spiegeln sind, um böse Überraschungen in Form von Zahlungsklagen der LAN bzw. Bußgelder der BA zu vermeiden.

PRAXISTIPP

4 Sollte der maßgebliche Arbeitgeberverband keine tariflichen Regelungen zu einer abweichenden HÜD treffen wollen, besteht natürlich noch die Möglichkeit, einen Haustarifvertrag abzuschließen. Dies gilt natürlich umso mehr, wenn das Entleihunternehmen individuellere Regelungen abschließen möchte.

Manuela Weidner

Manuela Weidner

Frederik Mehnert

Frederik Mehnert

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Artikel Equal Pay und Höchstüberlassungsdauer
Seite 670 bis 673
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