Jugendarbeitsschutz europarechtswidrig?

In einem Brandenburger Unternehmen bewarb sich kürzlich eine 15-jährige Jugendliche um eine Aushilfstätigkeit im Service des Restaurantbetriebs, um sich neben der Schule etwas mehr Taschengeld hinzuzuverdienen. Sie besuchte zu der Zeit die 10. Klasse und ist – löblicherweise – noch nie „sitzen geblieben“. Die Eltern stimmten dem Vorhaben ihrer Tochter zu und auch die Restaurantbeschäftigten erfreuten sich der Aussicht auf Unterstützung. Die Personalabteilung des Unternehmens versagte jedoch die Einstellung mit Verweis auf das JArbSchG. Am Ende wurde es nichts mit der angestrebten Nebentätigkeit – sie befand sich schlichtweg im falschen Bundesland! In Mecklenburg-Vorpommern, aber auch in Bayern wäre eine solche Nebentätigkeit durchaus erlaubt gewesen. Aber weshalb ist das so?

Anwendungsbereich

Arbeitgeber, die Minderjährige beschäftigen möchten, müssen grundsätzlich die Vorschriften des JArbSchG beachten. Dabei unterscheidet das Gesetz zwischen Kindern und Jugendlichen. Gemäß § 2 Abs. 1 JArbSchG ist ein Kind, wer noch nicht 15 Jahre alt ist, wohingegen ein Jugendlicher nach Abs. 2 mindestens 15 Jahre alt ist, aber noch keine 18 Jahre alt, und somit die Volljährigkeit noch nicht erreicht hat. Kinderarbeit ist in Deutschland grundsätzlich mit wenigen Ausnahmen verboten. Dieses Verbot ist in § 5 Abs. 1 JArbSchG normiert. Die Beschäftigung von Jugendlichen ist hingegen generell im Rahmen des Gesetzes erlaubt. Im Ausgangsfall war die Schülerin bereits 15 Jahre alt und somit Jugendliche i. S. d. Gesetzes. Auf den ersten Blick hätte sie beschäftigt werden dürfen. Die Antwort, weshalb die Personalabteilung dennoch die Einstellung versagte, liegt in der Bestimmung des § 2 Abs. 3 JArbSchG. Danach finden auch auf Jugendliche, die noch vollzeitschulpflichtig sind, die Vorschriften für Kinder Anwendung. Die Vollzeitschulpflicht beträgt in Brandenburg zehn Schuljahre (§ 38 Abs. 1 BbgSchulG), sofern nicht der Sekundarabschluss der 10. Klasse früher erreicht wurde (Satz 2) oder eine Befreiung von der Vollzeitschulpflicht seitens des zuständigen Schulamts bewilligt wurde (Abs. 2). Die Ausnahmen des Brandenburgischen Schulgesetzes lagen im vorliegenden Fall nicht vor. Die Schülerin befand sich noch in der 10. Klasse und hatte bisher keine Jahrgangsstufe wiederholt. Sie war somit vollzeitschulpflichtig, sodass im Rahmen des JArbSchG grundsätzlich die Vorschriften für Kinder anzuwenden waren. Aufgrund des generellen Verbots der Kinderarbeit durfte die Schülerin nicht beschäftigt werden. Zwar dürfen auch vollzeitschulpflichtige Jugendliche gem. § 5 Abs. 4 JArbSchG innerhalb der Ferien bis zu vier Wochen im Kalenderjahr arbeiten, jedoch war das im vorliegenden Fall nicht das von den Parteien Gewollte. Auch die Ausnahmeregelungen hinsichtlich des Kinderarbeitsverbots kamen nicht zum Tragen. Diesbezüglich dürfen Kinder zum Zwecke der Beschäftigungs- und Arbeitstherapie, im Rahmen eines Schulpraktikums sowie in Erfüllung einer richterlichen Weisung beschäftigt werden (§ 5 Abs. 2 JArbSchG) oder aber mit Bewilligungen der zuständigen Aufsichtsbehörde bei Veranstaltungen (§ 5 Abs. 6 JArbSchG). Zudem dürfen Kinder über 13 Jahren mit Einwilligung des Personensorgeberechtigten in gewissen Grenzen beschäftigt werden, soweit die Beschäftigung leicht und für Kinder geeignet ist (§ 5 Abs. 3 JArbSchG). Letztere Ausnahme aus Abs. 3 wurde etwas versteckt in der Kinderarbeitsschutzverordnung konkretisiert und gilt im Groben nur für das Austragen von Zeitungen, einfachen Aufgaben in Haushalten und der Landwirtschaft, Handreichungen beim Sport sowie für Veranstaltungen von Kirchen, Religionsgemeinschaften, Verbänden, Vereinen und Parteien. Die Kinderarbeitsschutzverordnung spricht im Übrigen explizit von vollzeitschulpflichtigen Jugendlichen neben Kindern über 13 Jahren.

Abweichende Regelungen

Man hätte jedoch diese Ausnahmen des Kinderarbeitsverbots gar nicht prüfen müssen, wenn die Schülerin in Mecklenburg-Vorpommern oder aber in Bayern zur Schule gegangen wäre. Dort beträgt die Vollzeitschulpflicht nur neun Jahre und somit hätte sie in diesen Bundesländern als Jugendliche beschäftigt werden dürfen, ohne dass für sie die Vorschriften für Kinder zur Anwendung gekommen wären. In Deutschland ist das Schulrecht Länderrecht. Jedes Bundesland darf demnach auch Festlegungen über die Vollzeitschulpflicht sowie deren Ausnahmen selbst treffen. Zudem darf jedes Bundesland darüber entscheiden, in welchem Lebensalter Kinder eingeschult werden dürfen. Da die Bundesländer hierbei sehr unterschiedliche Festlegungen getroffen haben, führt es folglich dazu, dass es in Deutschland eine Ungleichbehandlung hinsichtlich der Beschäftigung Jugendlicher gibt. Der Anknüpfungspunkt an die Vollzeitschulpflicht im JArbSchG sowie in der Kinderarbeitsschutzverordnung ist diskriminierend und unterwirft vergleichbare Jugendliche anderen Rechtsfolgen. Aus Sicht des Autors kann es in Deutschland nicht sein, insbesondere nicht i. S. d. Jugendarbeitsschutzes, dass die Schülerin wie im Ausgangsfall in einem Bundesland arbeiten darf und in einem anderen wiederum nicht. In Extremfällen führt es dazu, dass ein 15-Jähriger, der in Bayern mit fünf Jahren eingeschult wurde, die 8. Klasse besucht und schon zweimal eine Klasse wiederholen musste, als Jugendlicher i. S. d. JArbSchG beschäftigt werden darf, wohingegen ein 17-Jähriger Schüler, der ohne Wiederholung die 10. Klasse in Berlin besucht, noch als Kind i. S. d. Gesetzes gewertet wird und somit grundsätzlich nicht bzw. nur in sehr engen Grenzen arbeiten darf.

Altersdiskriminierung

Aufgrund des Anknüpfungspunkts an die Vollzeitschulpflicht hält der Autor § 2 Abs. 3 JArbSchG sowie entsprechende Bestimmungen aus der Kinderarbeitsschutzverordnung für verfassungswidrig, da der Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt werde. Andererseits wurde jedoch das Lebensalter eben nicht in den Katalog der Diskriminierungsmerkmale in Art. 3 Abs. 3 GG aufgenommen, sodass es kritisch sein könnte, ob das deutsche Verfassungsrecht hier betroffen ist bzw. eine Verfassungswidrigkeit vorliegt (ablehnend in der Begründung zur Verfassungswidrigkeit hinsichtlich der Altersdiskriminierung des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB: LAG Düsseldorf, Beschl. v. 21.11.2007 – 12 Sa 1311/07). Unabhängig davon, sind diese nationalen Regelungen jedoch europarechtswidrig. Altersdiskriminierungen, auch mittelbare wie im vorliegenden Fall, stellen einen Verstoß gegen das Unionsrecht dar, insbesondere gegen Art. 21 der Grundrechte-Charta sowie gegen die europäische Richtlinie 2000/78/EG. Im Gegensatz zu EU-Verordnungen, die unmittelbar und zwingend gelten, können Privatpersonen grundsätzlich keine Rechte aus EU-Richtlinien sowie dem Primärrecht der Union, worunter auch die Charta fällt, ableiten. Sie verpflichten lediglich die Mitgliedsstaaten. Zwar wurde die Richtlinie 2000/78/EG mit weiteren Richtlinien gegen Diskriminierung ins nationale Recht in Form des AGG in Deutschland umgesetzt, sodass auch Privatpersonen aus den umgesetzten Vorschriften Rechte geltend machen können, jedoch bieten diese für den Sachverhalt keinen effektiven Rechtsschutz.

Weder lässt sich bei Verstößen ein Beschäftigungsverhältnis – wie hier ein Arbeitsverhältnis – begründen (§ 15 Abs. 4 AGG) noch könne die Schülerin Schadensersatz (§ 15 Abs. 1 AGG) oder eine Entschädigung (§ 15 Abs. 2 AGG) verlangen, da der Arbeitgeber die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Dieser hat lediglich die nationalen Bestimmungen des JArbSchG eingehalten. Er wäre ansonsten in der Zwickmühle, nie rechtkonform handeln zu können, unabhängig davon, ob er die Schülerin eingestellt hätte oder nicht. Das Fazit wäre, dass trotz diskriminierender nationaler Vorschriften des JArbSchG sowie der Kinderarbeitsschutzverordnung weder die Bestimmungen aus der Richtlinie sowie dem Primärrecht der Union der Schülerin helfen würden, da sie sich hierauf grds. nicht berufen könne, noch die nationalen Bestimmungen des AGG. Denkbar wäre zwar ein Staatshaftungsanspruch gegen die Bundesrepublik Deutschland, da die Richtlinie 2000/78/EG bzw. deren Schutzzweck unzureichend ins nationale Gesetz umgesetzt wurde, jedoch löst dies nicht die generelle Problematik.

Dennoch dürfen diese altersdiskriminierenden Vorschriften des JArbSchG sowie der Kinderarbeitsschutzverordnung nicht zur Anwendung kommen. Der Schutz vor Diskriminierungen, u. a. aufgrund des Alters, stellt ein allgemeines Menschenrecht dar und ist ein wichtiges Grundrecht der Union, welches schon im Jahr 1950 in der sog. Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten verbrieft wurde und sich aus den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedsstaaten ergab (EuGH, Urt. v. 19.1.2010 – C-555/07, Rn. 3, 20 [Kücükdeveci]).

Die Richtlinie 2000/78/EG soll hingegen nur einen Rahmen zur Bekämpfung von Diskriminierungen schaffen (EuGH, Urt. v. 22.11.2005 – C-144/04, Rn. 74 [Mangold]; v. 19.1.2010 – C-555/07, Rn. 20 [Kücükdeveci]). Wie der EuGH daher bereits in den Rechtssachen Mangold und Kücükdeveci ausführte, strahlt das Unionsrecht in solchen Fällen in der Weise aus, dass es die Mitgliedsstaaten bzw. deren nationale Gerichte verpflichtet, dem Unionsrecht widerstrebende, altersdiskriminierende nationale Vorschriften unionsrechtskonform auszulegen oder notfalls unangewendet zu lassen (EuGH, Urt. v. 22.11.2005 – C-144/04, Rn. 77 [Mangold]; v. 19.1.2010 – C-555/07, 2. Leitsatz sowie Rn. 48, 51 [Kücükdeveci]). Man spricht hier von sog. Horizontalwirkung bzw. horizontaler Drittwirkung, da nun auch Privatpersonen gewisse Rechte aus dem Unionsrecht unmittelbar ableiten können. Erforderlich ist jedoch, dass die fragliche nationale Vorschrift in den Anwendungsbereich des Unionsrecht fällt (EuGH, Urt. v. 22.11.2005 – C-144/04, Rn. 75 [Mangold]; v. 19.1.2010 – C-555/07, Rn. 23 [Kücükdeveci]) – wie hier Bedingungen zum Zugang zu unselbstständiger Erwerbstätigkeit gem. Art. 3 Abs. 1 lit.a der Richtlinie 2000/78/EG– und es sich zudem nicht nur um eine bloße Ungleichbehandlung aufgrund des Alters i. S. d. Art. 6 der Richtlinie handelt (Erwägungsgrund 25 der RL 2000/78/EG), die gerechtfertigt wäre.

Demnach können Ungleichbehandlungen aufgrund des Alters auch Festlegungen von besonderen Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung (Art. 6 Abs. 1lit. a) sowie von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung (Art. 6 Abs. 1lit. b) umfassen, sofern sie objektiv und angemessen sowie durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung des Ziels dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen. Eine solche gerechtfertigte Ungleichbehandlung aufgrund des Alters liegt hier jedoch nicht vor. Den Anknüpfungspunkt an die Vollzeitschulpflicht hält der Autor schon für nicht objektiv, da diese von jedem Bundesland selbst festgelegt werden darf und zudem auch tatsächlich Unterschiede bestehen. Wie bereits beschrieben führt dieser Umstand dazu, dass vergleichbare Jugendliche in Deutschland in einem Bundesland beschäftigt werden dürfen und in einem anderen nicht. Das ist nicht mehr objektiv, wenn die Zulässigkeit einer Beschäftigung bzw. der Zugang zur Beschäftigung vom Glück abhängig ist, in welchem Bundesland man sich befindet und wie dort die Vollzeitschulpflicht geregelt wurde. Zumindest würde es an der Verhältnismäßigkeit scheitern.

Kurzum, § 2 Abs. 3 des JArbSchG sowie die Kinderarbeitsschutzverordnung sind in Bezug auf die Beschäftigung Jugendlicher altersdiskriminierend. Aus Sicht des Autors führe dies zwangsläufig dazu, dass die deutschen Gerichte diese Vorschriften im Streitfall unangewendet lassen müssten mit der Folge, dass die Bestimmungen des JArbSchG in Bezug auf die Beschäftigung Jugendlicher nun auch auf vollzeitschulpflichtige Jugendliche anzuwenden sind und diese damit nicht mehr den Vorschriften für Kinder i. S. d. Gesetzes unterliegen.

Konsequenzen

Unabhängig des Vorstehenden sieht der Autor jedoch Handlungsbedarf beim Gesetzgeber und bittet diesen, die Gesetzeslage entsprechend anzupassen und die altersdiskriminierenden Vorschriften des JArbSchG sowie der Kinderarbeitsschutzverordnung in Bezug auf die Beschäftigung Jugendlicher anzupassen. Schlussendlich wurde im Ausgangsfall – trotz der Rechtslage und obwohl sich die Vertragsparteien einig waren – aus Vorsicht vor Strafe bzw. auch vor einem Imageverlust, den ein Verfahren aufgrund des Verdachts von unzulässiger Kinderarbeit mit sich bringen würde, kein Arbeitsverhältnis mit der Schülerin geschlossen. Auch die zuständige Behörde hat dem Unternehmen trotz des Vorbringens die Beschäftigung mit Verweis auf die Gesetzeslage versagt. Das Unternehmen hätte die Schülerin somit erst einmal auf eigenes Risiko fehlerhaft anstellen müssen, was zur Verhängung eines Bußgeldes von bis zu 30.000 Euro oder aber einer Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr führen kann (§ 58 JArbSchG), um dann in einem solchen Verfahren zu versuchen, seine Rechtsauffassung zu vertreten, um die Strafe abzukehren.

Die fehlerhafte Gesetzeslage verhindert somit faktisch die Rechtslage und führt dazu, dass Einzelne ihre Rechte nicht vollumfassend wahrnehmen können. Das ist ein unhaltbarer Zustand und lässt sowohl Arbeitgeber als auch Jugendliche in der Schwebe. Die Anpassung der Gesetzeslage scheint aus diesem Aspekt geboten. Ähnlich wurde auch die ehemalige Vorschrift des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB aufgrund europarechtswidriger Altersdiskriminierung aus dem Gesetz verbannt, wobei die Streichung aus dem Gesetz erst nach mehreren Jahren erfolgte. Fraglich wird jedoch sein, ob der Gesetzgeber überhaupt die Beschäftigung aller Jugendlichen eines Alters von mindestens 15 Jahren zulassen möchte oder ob er die Altersgrenze für den Zugang zu einer Beschäftigung unabhängig von der Vollzeitschulpflicht ändert. Dann aber bitte für alle gleich.

Der Autor möchte in dem Zuge noch einen Appell an die Regierung sowie an das Justizministerium richten: Es ist sehr wichtig, dass die Gesetze transparent und auf einem aktuellen Stand gehalten werden. Die Menschen orientieren sich daran. Es kann ihnen nicht zugemutet werden, von selbst zu erkennen, ob eine Vorschrift noch gilt oder eben nicht. Unser derzeitiges Rechtssystem in Deutschland ist zu passiv. Die Rechtslage ändert sich größtenteils nur dann, wenn Verfahren anhängig sind, die durch den ganzen Instanzenzug müssen, um abschließend von den obersten Gerichten entschieden zu werden. Es kann nicht sein, dass letztlich – wie Im Ausgangsfall – die einfachen Bürger (m/w/d) dieses Landes die Risiken tragen, um eine Änderung des fehlerhaften Rechts herbeizuführen. Zudem kann dies teils sehr teuer und langwierig sein, insbesondere wenn Vorlagen zum EuGH notwendig werden. Weshalb wurden denn nicht schon mit der Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG im Jahr 2006, wenigstens jedoch sukzessive in all den Jahren danach, alle diskriminierenden Vorschriften – wie etwas § 2 Abs. 3 JArbSchG – aus den deutschen Gesetzen gestrichen oder aber zumindest angepasst? Wir müssen in Deutschland wieder aktiver werden und das Recht proaktiv gestalten. Es darf nicht erst darauf gewartet werden, dass eine fehlerhafte Gesetzeslage oder Rechtsprechung eingeklagt wird, insbesondere nicht, wenn es anschließend keinen Vertrauensschutz für die Rechtsanwender gibt (BAG, Urt. v. 23.1.2019 – 7 AZR 733/16 zum Thema „Zuvorbeschäftigungsverbot“). Dies lässt sich auch schnell umsetzen. Wir haben hervorragende Juristen (m/w/d) in Deutschland.

Zudem muss auch das Recht wieder leichter werden, insbesondere wenn man einen Schritt zurücktritt und sich vor Augen hält, wie tiefgehend sich die bloße Rechtsfrage erstreckte, ob eine 15-jährige Schülerin nebenbei etwas arbeiten darf oder eben nicht. Wenn die Beantwortung so schwer ist, haben wir in Deutschland etwas falsch gemacht. Es könnte so einfach sein. Letztlich gilt es doch nur das „Richtige“ zu tun, anstatt einer rechtlichen Dogmatik gefallen zu wollen.