Nichtrückkehrtage Grenzgänger bei Tätigkeit in der Schweiz

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Nach Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA Schweiz ist ein Grenzgänger jede in einem Vertragsstaat ansässige Person, die in dem anderen Vertragsstaat ihren Arbeitsort hat und von dort regelmäßig an ihren Wohnsitz zurückkehrt. Das Besteuerungsrecht steht dem Ansässigkeitsstaat zu. Die Eigenschaft als Grenzgänger entfällt, wenn die Person bei Beschäftigung während eines vollen Kalenderjahres an mehr als 60 Arbeitstagen nicht jeweils nach Arbeitsende an ihren Wohnort zurückkehrt.

Im Sachverhalt des BFH-Urteils vom 30.9.2020 (I R 37/17) war der Steuerpflichtige als Grenzgänger in der Schweiz tätig. Aufgrund des Einbezugs von Wochenend-, Feier- und Rückkehrtagen von Drittlands-Dienstreisen kam er auf 65 Nichtrückkehrtage. Die Freistellung der Arbeitseinkünfte von der deutschen Besteuerung bzw. die Sonderregelung des Art. 15 Abs. 4 DBA für leitende Angestellte, die zu einer Versteuerung in der Schweiz führt, sollte die Folge sein. Im Urteilsfall hat das Veranlagungsfinanzamt aufgrund eigener Zählung von 67 Nichtrückkehrtagen die Eigenschaft als Grenzgänger ebenfalls verneint, allerdings auch die Anwendung der Sonderregelung für leitende Angestellte mit der Folge, dass sämtliche Einkünfte der deutschen Besteuerung unterworfen wurden. Die dagegen gerichtete Klage hat der BFH zurückgewiesen und den Steuerpflichtigen als Grenzgänger mit 55 Nichtrückkehrtagen qualifiziert.

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Nach Ansicht der Richter schließt bereits der Wortsinn des Begriffs Rückkehr aus, eine tatsächliche Rückkehr an den Wohnsitz als einen Nichtrückkehrtag anzusehen. Daher sind Tage, an denen ein Steuerpflichtiger von einer Dienstreise aus einem Drittland tatsächlich an seinen Wohnsitz zurückkehrt, nicht zu den Nichtrückkehrtagen i. S. d. Art. 15a Abs. 2 Satz 2 DBA Schweiz zu zählen. Gleiches gilt für Dienstreisen an Wochenend- und Feiertagen, sofern die Arbeit an diesen Tagen nicht ausdrücklich im Arbeitsvertrag vereinbart ist und der Arbeitgeber für die an diesen Tagen geleistete Arbeit weder einen anderweitigen Freizeitausgleich noch ein zusätzliches Entgelt leistet, sondern nur die Reisekosten übernimmt.

Anders lautende Regelungen der Konsultationsvereinbarung vom 20.12.2010 verstoßen gegen den Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG) und sind daher nicht zu berücksichtigen.

Sandra Peterson

Sandra Peterson
Steuerberaterin, Referent Lohnsteuer, ZF Group, München
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