Personalgestellung im öD in Gefahr?

Der Kläger ist seit April 2000 bei dem beklagten Krankenhaus gem. TVöD (VKA) beschäftigt und soll seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung dauerhaft im Wege der Personalgestellung bei einem Drittunternehmen erbringen, nachdem sein Aufgabenbereich zu diesem verlagert worden ist. Die Beklagte besitzt keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung.

Im Juni 2018 gliederte die Beklagte verschiedene Aufgabenbereiche, zu denen auch der Arbeitsplatz des Klägers gehörte, auf eine neu gegründete Service GmbH aus. Die Ausgliederung führte zu einem Betriebsteilübergang auf die Service GmbH, dem der Kläger nach § 613a Abs. 6 BGB widersprach. Seit Juni 2018 erbringt der Kläger allerdings seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung im Wege der Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD bei dieser GmbH.

Das BAG hat das Verfahren mit Beschluss vom 16.6.2021 (6 AZR 390/20 [A]) bis zur Entscheidung des EuGH ausgesetzt. Die Entscheidung des Rechtsstreits hänge nach Auffassung des BAG davon ab, ob die Personalgestellung i. S. v. § 4 Abs. 3 TVöD unter den Schutzzweck und damit in den Anwendungsbereich der RL 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.11.2008 über Leiharbeit (Leiharbeitsrichtlinie) falle und wenn dies zu bejahen wäre, ob die Leiharbeitsrichtlinie eine Bereichsausnahme, wie die in § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG geregelte, zulasse.

In seinem Beschluss erklärte das BAG zunächst, dass die Personalgestellung nach § 4 Abs. 3 TVöD zwar begrifflich eine Arbeitnehmerüberlassung im allgemeinen Sinn darstellen könnte, da auch bei der Personalgestellung ein Arbeitsverhältnis mit dem vertraglichen Arbeitgeber bestehe und zugleich der gestellte Arbeitnehmer in den Betrieb des Dritten eingegliedert und dessen fachlichen und organisatorischen Weisungen unterworfen sei. Da es bei der Personalgestellung jedoch um die Sicherung eines Dauerarbeitsverhältnisses gehe, stelle sich die Frage der Anwendbarkeit der Leiharbeitsrichtlinie. Auch sei der Beschäftigte nicht zum Zwecke der Verleihung eingestellt worden, die „Verleihung“ habe sich aufgrund der Aufgabenverlagerung erst später ergeben.

Es bleibt also abzuwarten, wie der EuGH dazu entscheidet – nach der auf den öffentlichen Dienst zugeschnittenen Ausnahmeregelung des § 1 Abs. 3 Nr. 2b AÜG sollte diese Fragestellung an sich eigentlich hinfällig sein.