Betriebsübergang bei Neuvergabe von Buslinien

Problempunkt

In einem ostdeutschen Landkreis wurden die Buslinien in einem öffentlichen Vergabeverfahren ausgeschrieben. Nachdem die frühere Betreiberin SBN kein Angebot abgegeben hatte, erhielt ein anderes Unternehmen, die KVG, den Zuschlag und gründete die neue Betreibergesellschaft OSL. Im April 2017 teilte die KVG der SBN mit, dass sie die Busse weder kaufen oder mieten noch Werkstattleistungen in Anspruch nehmen wird. Die Busse der SBN waren schon sehr alt und erfüllten nur die Abgasnormen Euro 3 und Euro 4. Im Zuge der Vergabe wurden Busse mit Euro 6 und sachkundiges Fahrpersonal gefordert. Ab August 2017 bediente die OSL die Buslinien, wofür sie den Großteil des Fahrpersonals und einen Teil der Führungskräfte übernommen hatte.

Die Kläger der beiden Ausgangsrechtsstreite machen geltend, dass die SBN ihre langjährigen Arbeitsverhältnisse nicht wirksam gekündigt hat. Das ist für den ersten Kläger, den die OSL eingestellt hat, für die Berechnung der Betriebszugehörigkeit relevant. Gegen die Forderungen des zweiten Klägers, den die OSL nicht eingestellt hat, wehrt sich die SBN, weil sie meint, dass das Arbeitsverhältnis mit der OSL fortbesteht. Die Frage, ob ein Betriebsübergang gegeben ist, hat das zuständige ArbG Cottbus dem EuGH vorgelegt.

Entscheidung

Der EuGH antwortet auf die Vorlage, dass ein Betriebsübergang nicht allein dadurch ausgeschlossen ist, dass die OSL die Busse der SBN nicht übernommen hat.

Im Kern ging es wie bei jedem Betriebsübergang um die Frage, ob die neue Betreiberin identitätswahrend eine wirtschaftliche Einheit der früheren Betreiberin übernommen hat. Eine solche Einheit ist als organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit, d. h. zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung, definiert. Ob die Identität gewahrt ist, hängt von der Art der wirtschaftlichen Tätigkeit ab, weshalb eine Gesamtwürdigung nach den wesentlichen Faktoren, dem Umfang übernommener und nicht übernommener personeller, sächlicher und immaterieller Betriebsmittel und Betriebsvermögen und der Ähnlichkeit des Betriebs vor und nach einer Übernahme erfolgen muss.

Problematisch war, ob im Regionalbusverkehr die Übernahme eines Gros des für den erfolgreichen Betrieb der Buslinien qualifizierten Personals ausreicht, wenn insbesondere sächliche Betriebsmittel und unterstützende Werkstattleistungen zurückbleiben und abgewickelt werden. Die OSL führte zu ihrer Verteidigung gegen einen Übergang u. a. das Urteil „Liikenne“ an (EuGH, Urt. v. 25.1.2001 – C-172/99, NZA 2001, S. 249).

Der EuGH erkannte hier eine Besonderheit, weil die Übernahme der Busse der OSL wegen vergaberechtlicher Vorgaben zu technischen und umweltrelevanten Anforderungen unmöglich war. Den Betrieb der Buslinien nach der Neuvergabe an die OSL vergleicht der EuGH mit der Situation, die bei einer wiederholten Vergabe an die SBN eingetreten wäre. In diesem Fall hätte die SBN ihre Busse ebenfalls zeitnah durch neue Fahrzeuge mit Euro 6 ersetzen müssen. Unter diesen Umständen soll es anders als im Urteil „Liikenne“ nicht ausreichen, einen Betriebsübergang zwischen Verkehrsunternehmen mangels Übernahme der Busse abzulehnen.

Das vorlegende ArbG Cottbus soll vielmehr wegen der technischen und umweltrelevanten Hindernisse zu prüfen haben, inwieweit es auf das Know-how des Fahrpersonals ankommt. Im Regionalverkehr misst der EuGH nunmehr den Kenntnissen von Busfahrern um Verkehrsnetz, Strecken, die Linienführung, Anschlussverbindungen an andere Busse und Bahnen sowie Tarifbestimmungen eine so wesentliche Rolle unter den eingesetzten Betriebsmitteln bei, dass es in der Gesamtwürdigung aller Umstände auf sächliche Betriebsmittel nicht mehr ankommt. Besonderes Gewicht hat das Know-how im Ausgangsrechtsstreit deshalb, weil im Vergabeverfahren umfangreiche Kenntnisse und Auskunftsfähigkeit des einzusetzenden Fahrpersonals gegenüber Fahrgästen Teil der ausgeschriebenen Verkehrsdienstleistung waren.

Konsequenzen

Für die Beurteilung, ob es infolge eines öffentlichen Vergabeverfahrens zwischen bisherigem und neuem Betreiber von Buslinien zu einem Betriebsübergang gekommen ist, stellt der EuGH erheblich auf die ausgeschriebene Leistung ab. Die Vergabeentscheidung steht nicht mehr nur der direkten „vertraglichen Übertragung“ i. S. d. Art. 1 Abs. 1 RL 2001/23/EG gleich. Mit der ihr vorausgehenden Ausschreibung setzt der öffentliche Auftraggeber jetzt auch Konditionen, die die Wahrscheinlichkeit eines Betriebsübergangs beeinflussen. Je detaillierter die Leistungsbeschreibung ist, desto mehr rechtliches Gewicht können bestimmte Betriebsmittel bekommen – und zwar unabhängig davon, wie wichtig sie nach der Arbeitsorganisation des bisherigen Betreibers waren.

Praxistipp

Öffentliche Auftraggeber einerseits und interessierte Verkehrsunternehmen andererseits sollten die Ausschreibung von Busverkehren im Vergabeverfahren daraufhin prüfen, inwieweit sie unter der neuen Rechtsprechung des EuGH Ansatzpunkte für einen Betriebsübergang liefern. Bei der Vergabe von schienengebundenen Verkehren dürfte die Bedeutung des Urteils gering sein. Im Übrigen wird die Digitalisierung im ÖPNV dazu führen, dass menschliches Grund- und Erfahrungswissen um Fahrzeug, Streckennetz und Tarife immer mehr durch digitale Fahrer- und Fahrgastinformationen in Echtzeit ersetzt wird.