Mitbestimmung bei Einsatz von Standardsoftware MS Excel

§ 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG

Auch die Einführung von Standardsoftware aus dem Microsoft-Office-Paket, hier MS Excel, unterfällt der Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. Auf eine „Geringfügigkeitsschwelle“ bzw. eine „Erheblichkeits- oder Üblichkeitsschwelle“ kommt es nicht an.

(Leitsätze des Bearbeiters)

BAG, Beschluss vom 23.10.2018 – 1 ABN 36/18

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Bild: grafikplusfoto/stock.adobe.com
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Problempunkt

Die Beteiligten haben über das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts bei der Verwendung von MS Excel zur Erfassung von Anwesenheitszeiten der Mitarbeiter, welche zuvor händisch erfasst worden sind, gestritten. Der Arbeitgeber meinte, die händisch bereits mögliche Auswertung würde hierdurch lediglich erleichtert und es würden schlichte Additionsvorgänge durch eine Standardsoftware automatisiert.

Das ArbG Detmold hatte dem Antrag des Betriebsrats, die Arbeitgeberin zu verpflichten, es zu unterlassen, ohne Zustimmung des Betriebsrats oder diese ersetzenden Spruch der Einigungsstelle in einer näher bezeichneten Excel-Tabelle näher bezeichnete Einträge mit näher bezeichneten Kürzeln vorzunehmen, stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Arbeitgeberin wies das LAG Hamm (Beschl. v. 10.4.2018 – 7 TaBV 113/16) zurück und ließ die Rechtsbeschwerde nicht zu. Hiergegen wandte sich die Arbeitgeberin mit ihrer auf die grundsätzliche Bedeutung einer Rechtsfrage gestützten Nichtzulassungsbeschwerde.

Entscheidung

Die Nichtzulassungsbeschwerde hatte beim BAG keinen Erfolg. Nach § 92a Satz 1 i. V. m. § 92 Abs. 1 Satz 2, § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG kann eine Nichtzulassungsbeschwerde darauf gestützt werden, dass eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat. Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage, wenn sie höchstrichterlich noch nicht entschieden und ihre Beantwortung nicht offenkundig ist (BAG, Beschl. v. 14.4.2005 – 1 AZN 840/04, NZA 2005, S. 708).

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG hat der Betriebsrat u. a. mitzubestimmen bei der Anwendung von technischen Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen. Ein datenverarbeitendes System ist zur Überwachung von Verhalten oder Leistung der Arbeitnehmer bestimmt, wenn es individualisierte oder individualisierbare Verhaltens- oder Leistungsdaten selbst erhebt und aufzeichnet, unabhängig davon, ob der Arbeitgeber die erfassten und festgehaltenen Verhaltens- oder Leistungsdaten auch auswerten oder zu Reaktionen auf festgestellte Verhaltens- oder Leistungsweisen verwenden will. Überwachung in diesem Sinne ist sowohl das Sammeln von Informationen als auch das Auswerten bereits vorliegender Informationen. In diesem Zusammenhang ist geklärt, dass etwa die Nutzung und der Einsatz des Datenverarbeitungssystems SAP ERP zur Personalverwaltung der Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG unterliegt (BAG, Beschl. v. 25.9.2012 – 1 ABR 45/11, NZA 2013, S. 275).

Dass es sich bei Excel um eine „alltägliche Standardsoftware“ handelt, ist nicht entscheidend. Ebenso wenig kommt es auf eine „Geringfügigkeitsschwelle“ bzw. eine „Erheblichkeits- oder Üblichkeitsschwelle“ an. Die auf technischem Wege erfolgende Ermittlung und Aufzeichnung von Informationen über Arbeitnehmer bei der Erbringung ihrer Arbeitsleistung bergen die Gefahr in sich, dass sie zum Objekt einer Überwachungstechnik gemacht werden, die anonym personen- oder leistungsbezogene Informationen erhebt, speichert, verknüpft und sichtbar macht. Den davon ausgehenden Gefährdungen für das Persönlichkeitsrecht von Arbeitnehmern soll das Mitbestimmungsrecht entgegenwirken (BAG, Beschl. v. 13.12.2016 – 1 ABR 7/15, AuA 6/17, S. 374: Facebook-Seite; LAG Hamburg, Beschl. v. 13.9.2018 – 2 TaBV 5/18: Twitter-Account, Rev. anhängig unter Az. BAG 1 ABR 40/18).

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Konsequenzen

Die Entscheidung bestätigt die bisherige Rechtsprechung. Kritisch sehen kann man die ständige Rechtsprechung des BAG, wonach es allein ausreicht, dass eine technische Einrichtung zur Überwachung objektiv geeignet ist – es also nicht darauf ankommen soll, ob derlei überhaupt beabsichtigt ist und sie dazu, so der Wortlaut, bestimmt ist. Konsequenz: Digitalisierung liegt in den Händen des Betriebsrats.

Das BVerfG hat jetzt aber in seinen Entscheidungen vom 6.6.2018 (1 BvL 7/14 und 1 BvR 1375/14, AuA 8/18, S. 487) zur Auslegung des Vorbeschäftigungsverbots in § 14 Abs. 2 TzBfG ausdrücklich darauf abgestellt, dass die Rechtsprechung den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers zu beachten hat. Deshalb wäre es wünschenswert, wenn Gesetzgeber oder Rechtsprechung über die Auslegung des Begriffs „zur Überwachung bestimmt“ nochmals nachdenken würden.

Praxistipp

Will der Arbeitgeber Verhandlung und Abschluss einer Betriebsvereinbarung – notfalls über eine zeitaufwendige und teure Einigungsstelle – vermeiden, um mit Excel (z. B. Anwesenheitszeiten, andere Leistungsparameter) leichter zu addieren und so eine Form von Überwachung durchführen, muss er eine mitbestimmungsfreie händische Auswertung vornehmen.

„Blankozustimmungen“ in generell-abstrakten IT-Rahmenvereinbarungen dürften unwirksam sein, so dass nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung eine auf mitbestimmungswidrig gestützte Maßnahmen erfolgte Abmahnung ebenfalls unwirksam wäre (LAG Nürnberg, Urt. v. 21.2.2017 – 7 Sa 441/16, NZA-RR 2017, S. 302: Weigerung, Outlook-Kalender freizugeben).

Volker Stück

Volker Stück
Rechtsanwalt, Bonn
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