Wettbewerbswidrige Abwerbung während der Arbeitszeit

Problempunkt

Der bei einem Personaldienstleistungsunternehmen angestellte Arbeitnehmer wurde von einem Mitarbeiter eines in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis stehenden, ebenfalls bundesweit tätigen Personaldienstleistungsunternehmens sieben Mal in fünf Tagen zum Zwecke der Mitarbeiterabwerbung kontaktiert. Dies geschah über die private Mobilfunknummer des Arbeitnehmers und während dessen Arbeitszeit.

Nach Ansicht des OLG Frankfurt ist das Verhalten des abwerbenden Mitbewerbers unlauter, da hierdurch der Betriebsablauf gestört wird. Zudem konnte der abwerbende Mitbewerber im Verfahren nicht hinreichend darlegen, ob eine Nachfrage, ob sich der Arbeitnehmer bei der Arbeit befinde, zu Beginn des Gesprächs erfolgt war. Ferner hatte der Mitarbeiter des abwerbenden Unternehmens positive Kenntnis von einem bestehenden Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem anderen Mitbewerber.

Die bisherige Rechtsprechung des BGH (vgl. Urt. v. 4.3.2004 – I ZR 221/01, AuA 9/04, S. 54) gibt nur Kriterien für Anrufe von Mitarbeitern abwerbender Unternehmen auf Betriebstelefone vor. Weitere Kriterien wurden bei einer späteren Entscheidung nur dahingehend aufgestellt, als Anrufe auf dienstlichen Mobilfunknummern gleich behandelt werden sollten mit Anrufen auf Betriebstelefonen (BGH, Urt. v. 9.2.2006 – IZR73/02). Heutzutage ist es allerdings nicht unüblich, auch seine private Mobilfunknummer bei der Arbeit zu verwenden. Dadurch wird es möglich, auch während der Dienstzeit Anrufe von abwerbenden Unternehmen zu erhalten. Hierfür waren bis zu der Entscheidung des OLG Frankfurt am Main noch keine klaren Kriterien vorgegeben, wann ein solches telefonisches Abwerben als unlauter zu beurteilen ist und wann nicht.

Entscheidung

Die bisherige Rechtsprechung des BGH umfasst lediglich Erstkontakte und Folgeanrufe von abwerbenden Unternehmen auf Betriebstelefone und dienstliche Mobilfunknummern. Für Erstkontakte wurden Kriterien für die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit aufgestellt. Zulässiger Inhalt für ein Erstgespräch ist insbesondere die Mitteilung des Zwecks des Anrufs, das Erfragen des Interesses des Angerufenen hinsichtlich der Kontaktaufnahme als solcher, der angebotenen Stelle und des weiterführenden Kontakts. Wenn der angerufene Arbeitnehmer sein Interesse äußert, kann die angebotene Stelle kurz umschrieben werden. Das Gespräch sollte die Dauer von wenigen Minuten nicht überschreiten. Bei Vorliegen aller Kriterien ist ein solcher Erstkontakt während der Arbeitszeit wettbewerbsrechtlich zulässig (BGH v. 4.3.2004, a. a. O.).

Folgeanrufe auf betriebliche Telefone oder dienstliche Mobilfunknummern sind stets unzulässig. Solche Anrufe beanspruchen die Zeit des Arbeitnehmers, verwenden Betriebsmittel des Mitbewerbers und stellen somit eine Betriebsstörung, mithin eine gezielte Behinderung i. S. v. § 4 Nr. 4 UWG, dar.

Die Entscheidung des OLG folgt der bisherigen Rechtsprechung des BGH hinsichtlich der Zulässigkeitskriterien für einen Erstkontakt während der Arbeitszeit. Ein solcher Erstkontakt ist demnach bei Vorliegen der genannten Kriterien über eine private Mobilfunknummer ebenfalls zulässig. Folgeanrufe auf private Mobilfunknummern während der Arbeitszeit zu Zwecken der Abwerbung greifen allerdings wettbewerbswidrig in das Recht des Wettbewerbers auf wirtschaftliche Betätigungsfreiheit gem. Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG ein, wenn sich der Anrufer nicht bereits zu Beginn des Gesprächs kurz vergewissert, dass der Arbeitnehmer gerade nicht bei der Arbeit ist.

Dabei ist dem Anrufer durchaus zuzumuten, kurz bei Gesprächsbeginn den Arbeitnehmer zu befragen, wo er sich zum Zeitpunkt des Anrufs befindet. Eine solche Frage lässt sich nach Ansicht des OLG auch unproblematisch in ein Gespräch integrieren und ist somit zumutbar. Bei einem Anruf auf Betriebstelefone war das bis dato entbehrlich, da man davon ausgehen konnte und musste, dass sich der Kandidat bei der Arbeit befand und somit die Beschränkung der Anrufe auf Erstkontakte naheliegend war.

Das Urteil des OLG Frankfurt am Main ergänzt also die bisherige Rechtsprechung des BGH, indem es Kriterien für eine zulässige Direktansprache über private Mobilfunknummern festlegt.

Konsequenzen

Jeder mit der Abwerbung fremder Arbeitnehmer betraute Mitarbeiter eines Unternehmens muss sich zu Beginn eines jeden Telefonats über eine private Mobilfunknummer vergewissern, dass der Angerufene sich zum Zeitpunkt des Anrufs nicht bei der Arbeit befindet. Dazu ist insbesondere auch zur Vermeidung möglicher Beweisschwierigkeiten aufgrund der Darlegungs- und Beweislast vor Gericht bei jedem Telefonat zu dokumentieren, dass die Frage gestellt und auch vom Angerufenen beantwortet wurde. Zudem sind solche Anrufe auf einen Erstkontakt zu beschränken und eine Zeit von wenigen Minuten ist nicht zu überschreiten. Schwierig dürfte es zudem in der Praxis sein, zwischen dienstlicher und privater Mobilfunknummer zu differenzieren.

Praxistipp

Die Entscheidung bezieht sich primär auf Folgeanrufe auf private Mobilfunknummern nach erfolgtem Erstkontakt (auf private oder dienstliche Nummern). Bei jeglichem Erstkontakt sollten unbedingt die immer noch gültigen Kriterien des BGH beachtet werden, unabhängig davon, ob dieser Erstkontakt über eine private Mobilfunknummer oder auf ein Betriebstelefon erfolgt. Folgeanrufe auf Betriebstelefone sollten aber immer unterlassen werden. Hinsichtlich etwaiger Folgen kommt ein Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch in Betracht (§ 8 Abs. 2 UWG) – Schadensersatzansprüche bestehen jedoch nicht.

RA und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Wirtschaftsjurist (Univ. Bayreuth)Dr. Michael Braun, Rödl & Partner, Hof; RAin Franziska Merkl, Rödl & Partner, Hof