Anwendung des KSchG auf Kleinbetriebe

1. Es ist verfassungsgemäß, dass Arbeitnehmer in Kleinbetrieben gem. § 23 KSchG keinen Kündigungsschutz genießen.

2. Führt ein Unternehmen mehrere organisatorisch selbstständige Kleinbetriebe, sind diese regelmäßig nicht als ein Betrieb i. S. d. KSchG zu sehen.

3. Das KSchG kann über eine verfassungskonforme Auslegung dennoch in einzelnen Betrieben eines Unternehmens anwendbar sein, wenn die typischen Eigenheiten eines Kleinbetriebs nicht gegeben sind.

4. Außerhalb des KSchG sind die Grundsätze der Sozialauswahl nicht anwendbar.

(Leitsätze der Bearbeiterin)

BAG, Urteil vom 28. Oktober 2010 – 2 AZR 392/08

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Bild: AlcelVision/stock.adobe.com
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Problempunkt

Der Kläger ist seit 1990 als Hausmeister und Haustechniker bei der Beklagten beschäftigt. Diese hat ihren Sitz in Leipzig und beschäftigt dort mindestens acht Mitarbeiter. Der Kläger selbst war am Standort in Hamburg tätig, wo insgesamt sechs Arbeitnehmer (zwei erst seit 2005) arbeiteten. Neben ihm gab es dort noch zwei weitere Hausmeister, von denen einer erst 2003 eingestellt worden war.

Im Jahr 2006 kündigte die Beklagte dem Kläger aus "betrieblichen" Gründen. Er klagte und beruft sich auf einen Verstoß gegen das KSchG. Dieses finde Anwendung, da die Hamburger Betriebsstätte bei verfassungskonformer Auslegung des Betriebsbegriffs kein Kleinbetrieb sei. Für die Beschäftigungszahlen sei auf das Unternehmen im Ganzen abzustellen. Aber selbst bei Unanwendbarkeit des KSchG sei die Kündigung unwirksam. Da die Beklagte einen Arbeitnehmer weiterbeschäftigte, den sie erst 2003 eingestellt hatte, sei nicht einmal das Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme gewahrt.

Die Beklagte hält die Kündigung für wirksam. Die Betriebsstätte in Hamburg habe einen eigenen Betriebsleiter und sei daher organisatorisch verselbstständigt. Ein Zusammenrechnen aller Mitarbeiter im Unternehmen sei nicht geboten. Zudem verstoße die Auswahl des Klägers nicht gegen Treu und Glauben. Die Beklagte habe die bestehende Altersstruktur aufrechterhalten wollen und zudem sei der Kläger weniger leistungsfähig und -bereit.

Das Arbeitgericht gab der Klage statt. Das LAG wies die Berufung der Beklagten zurück.

Entscheidung

Das BAG hielt die Revision der Beklagten für begründet und verwies die Sache zur weiteren Tatsachenaufklärung zurück an das LAG. Es machte aber Folgendes deutlich: § 23 KSchG stellt auf den „Betrieb“ ab. Die Arbeitnehmer der beiden Betriebsstätten der Beklagten sind nur dann zusammenzuzählen, wenn diese einen einheitlichen Betrieb i. S. d. KSchG bilden. Ein Betrieb ist nach dem BAG eine „organisatorische Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber allein oder mit seinen Mitarbeitern mit sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt“. Relevant ist insbesondere, wo schwerpunktmäßig über Arbeitsbedingungen und Organisationsfragen entschieden wird und die institutionalisierte Leitung in personellen Angelegenheiten liegt. Handelt es sich um weitgehend selbstständig organisierte Betriebsstätten, ist eine einheitliche Behandlung abzulehnen.

Eine Ausweitung des Betriebsbegriffs in § 23 KSchG auf das Unternehmen ist in anderen Fällen grundsätzlich nicht geboten – was auch das Bundesverfassungsgericht bereits bestätigt hat (Beschl. v. 27.1.1998 – 1 BvL 15/87): Die Kleinbetriebsklausel ist gerechtfertigt, da es bei kleiner Arbeitnehmerzahl zu einer engeren persönlichen Zusammenarbeit kommt und der Geschäftserfolg mehr von jedem einzelnen Mitarbeiter abhängt. Weitere charakteristische Merkmale sind die geringere Finanzausstattung und die begrenzte Verwaltungskapazität. Im Einzelfall können über eine verfassungskonforme Auslegung des § 23 KSchG jedoch auch Kleinbetriebe in den Anwendungsbereich des KSchG fallen, wenn die obigen Merkmale in wesentlichen Punkten nicht zutreffen und sie damit nicht schutzwürdig sind. Das bleibt aber die Ausnahme. Eine Durchbrechung und Zusammenrechnung einzelner Betriebe kommt nur in Betracht, wenn aufgrund der konkreten Organisation des Unternehmens die gesetzgeberische Intention zur Kleinbetriebsklausel ins Leere laufen würde. Ob im konkreten Fall ein einheitlicher Betrieb vorliegt und damit das KSchG anwendbar ist, hat das LAG noch aufzuklären.

Ebenfalls offen ließ das BAG, ob die Kündigung auch außerhalb der Anwendbarkeit des KSchG unwirksam wäre. Arbeitgeber in Kleinbetrieben haben bei Kündigungen die Schranken von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu beachten. Arbeitnehmer sollen damit vor willkürlichen Kündigungen oder solchen, die auf sachfremden Motiven beruhen, geschützt werden. Hat der Arbeitgeber aber betriebliche, persönliche oder sonstige Gründe, warum er sich für einen eigentlich schutzwürdigeren Mitarbeiter entscheidet, kann dies den Anforderungen des § 242 BGB genügen. Auch dies muss das LAG noch weiter aufklären.

Konsequenzen

Die Entscheidung setzt konsequent die bisherige Rechtsprechung fort. Das BAG hält daran fest, dass es die äußerste Ausnahme bleibt, dass das KSchG auch in einem Kleinbetrieb zur Anwendung kommt. Dies soll nur der Fall sein, wenn der Betrieb aufgrund einer Gesamtbetrachtung seiner organisatorischen Strukturen nicht schutzwürdig erscheint. Über die Kleinbetriebsklausel fallen also weiterhin grundsätzlich solche Unternehmen aus dem Anwendungsbereich des KSchG heraus, bei denen nicht mehr als zehn Mitarbeiter bzw. nicht mehr als fünf Arbeitnehmer, die bereits vor dem 31.12.2003 beschäftigt waren, tätig sind.

Damit sind Kleinbetriebe nach wie vor freier in ihrer Entscheidung, einen Beschäftigten zu entlassen. Sie müssen aber ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme beachten: So ist bspw. im Bereich von betriebsbedingten Gründen zwar keine Sozialauswahl im engeren Sinne durchzuführen, es wird aber dennoch nicht möglich sein, einen gleich qualifi zierten altgedienten Mitarbeiter zu entlassen, während man einen, der gerade erst eingestellt wurde, behält.

Praxistipp

Es bleibt dabei, dass für die Anwendbarkeit des KSchG weiterhin der „Betrieb“ den Anknüpfungspunkt bildet. Unternehmen sollten aber, wenn Sie verschiedene Betriebe unterhalten, die Auslegung des BAG im Blick haben. Insbesondere über die Gestaltung der personellen und organisatorischen Leitung der einzelnen Betriebe und eine daraus resultierende Selbstständigkeit können sie steuern, ob ein einheitlicher Betrieb i. S. d. KSchG vorliegt oder separate Betriebe. Das wirkt sich sowohl im Hinblick auf die Anwendbarkeit des KSchG als auch auf die durchzuführende Sozialauswahl aus. Eine saubere Trennung ist daher empfehlenswert. Für große, finanziell gut ausgestattete Unternehmen bietet die Aufspaltung in diverse kleine Betriebe vor diesem Hintergrund daher keine geeignete Möglichkeit, um sich dem Anwendungsbereich des KSchG zu entziehen: Die verfassungskonforme Auslegung des § 23 KSchG führt dazu, dass das erhöhte Maß an Freiheit außerhalb des KSchG nur solche Betriebe erhalten, die den besonderen Schutz auch tatsächlich benötigen. Die vorliegende Entscheidung des BAG erschwert es, die gesetzlichen Vorgaben zu umgehen.

RAin und FAin für Arbeitsrecht Astrid Krüger, Schulte Riesenkampff Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Frankfurt am Main

Redaktion (allg.)

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