Sozialauswahl bei der Arbeitnehmerüberlassung

1. Zum Betrieb eines Verleihunternehmens gehören nicht nur die einsatzfreien, sondern auch die im Einsatz bei einem Entleiher befindlichen Arbeitnehmer.

2. Auch bei einem Verleihunternehmen sind diejenigen (Leih-)Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einzubeziehen, die – arbeitsplatzbezogen – objektiv miteinander vergleichbar sind.

3. An einer Vergleichbarkeit fehlt es, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer aus Rechtsgründen nicht einseitig auf den fraglichen anderen Arbeitsplatz umoder versetzen kann. Dies kann der Fall sein, wenn die Austauschbarkeit im Einsatz befindlicher Leiharbeitnehmer im Verhältnis zum Entleiher vertraglich ausgeschlossen ist.

(Leitsätze des Bearbeiters)

BAG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 2 AZR 271/12

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Bild: AlcelVision/stock.adobe.com
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Problempunkt

Die Parteien stritten über die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung.

Der Arbeitgeber, der eine gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung betreibt, hatte die Kunden K-GmbH und L-AG. Der K-GmbH hatte er seit Juli 2010 unbefristet bis zu 150 Arbeitnehmer als Hilfskräfte überlassen, unter ihnen auch den Kläger. In der Rahmenvereinbarung mit der L-AG war geregelt, dass auf deren Verlangen Mitarbeiter unter bestimmten Voraussetzungen auszutauschen waren und unabhängig davon ein Austausch nur im Einvernehmen mit dem Entleiher vorgenommen werden konnte.

Die K-GmbH erklärte Ende September 2010, sie benötige - u. a. - den Kläger nicht mehr und meldete diesen zum 8.10.2010 ab. Hieraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger. Die L-AG teilte der Beklagten auf Anfrage mit, dass ein Einsatz des Klägers bei ihr nicht in Betracht komme.

Mit seiner Klage wandte sich der Arbeitnehmer gegen die Kündigung und rügte u. a. die fehlerhafte bzw. nicht vorgenommene Sozialauswahl. Die Beklagte hatte eine solche nicht für erforderlich gehalten, da sie an die Vorgaben der K-GmbH und L-AG gebunden sei.

Entscheidung

Der Kläger hatte in allen Instanzen – zuletzt vor dem BAG – Erfolg. Die Kündigung war wegen fehlerhafter Sozialauswahl sozial ungerechtfertigt i. S. d. § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG. Der Kläger war deutlich schutzwürdiger als zumindest drei seiner Arbeitskollegen. Diese weiterhin bei der K-GmbH eingesetzten und objektiv vergleichbaren Beschäftigten hätte die Beklagte in die Sozialauswahl mit dem Kläger einbeziehen müssen.

Das Recht des Arbeitnehmerüberlassers auf Austausch des Klägers gegen einen anderen Mitarbeiter war nicht vertraglich ausgeschlossen. In dem Überlassungsvertrag waren die Arbeitnehmer nicht namentlich genannt. Zudem hatte die Beklagte darin auch nicht auf eine Ersetzung verzichtet. Die namentliche „Abmeldung“ des Klägers stand einer Einbeziehung in die Sozialauswahl ebenfalls nicht entgegen. Diese hinderte die Arbeitgeberin nicht nach Treu und Glauben daran, den Kläger im Austausch gegen einen der anderen Leiharbeitnehmer bei der K-GmbH einzusetzen. Mit der Abmeldung des Klägers hatte die K-GmbH lediglich zum Ausdruck gebracht, dass es für den Kläger keinen Beschäftigungsbedarf mehr gab, hiermit aber nicht einen weiteren Einsatz des Klägers als Person abgelehnt. Die Beklagte war somit nicht gehindert, den Kläger gegen einen der übrigen überlassenen, sozial weniger schutzwürdigen Beschäftigten auszutauschen.

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Konsequenzen

In die Sozialauswahl sind alle Arbeitnehmer einzubeziehen, die objektiv miteinander vergleichbar – also bezogen auf die Merkmale des Arbeitsplatzes austauschbar – sind (BAG, Urt. v. 22.3.2012 – 2 AZR 167/11). Da Leiharbeitnehmer während der Zeit ihrer Arbeitsleistung beim Entleiher – jedenfalls auch – Angehörige des Betriebs des Verleihers bleiben, hat eine Sozialauswahl nicht nur unter den einsatzfreien, sondern auch unter den im Einsatz befindlichen Arbeitnehmern stattzufinden.

Eine Einbeziehung in die Sozialauswahl kann jedoch – u. a. – ausscheiden, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer aus Rechtsgründen nicht einseitig auf den fraglichen anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann (BAG, Urt. v. 10.6.2010 – 2 AZR 420/09). Dies kann bei der Arbeitnehmerüberlassung dann der Fall sein, wenn der Verleiher im Verhältnis zum Entleiher nicht zum Austausch eines überlassenen Mitarbeiters berechtigt ist, die Ersetzungsbefugnis also vertraglich oder nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausgeschlossen ist. Das setzt allerdings voraus, dass die Vertragsgestaltung nicht rechtsmissbräuchlich ist. Dies ist der Fall, wenn sie allein Vorteile bei der Sozialauswahl bezweckt.

Praxistipp

Das BAG hat im Anschluss an seine bisherige Rechtsprechung (Urt. v. 18.5.2006 – 2 AZR 412/05, AuA 11/06, S. 682) klargestellt, dass für die betriebsbedingte Kündigung eines Verleihers grundsätzlich die gleichen Voraussetzungen wie für jeden anderen Arbeitgeber gelten. Hieraus folgt u. a., dass nicht automatisch der vom Wegfall des Auftrags betroffene Arbeitnehmer gekündigt werden kann, sondern eine Sozialauswahl durchzuführen ist. Das BAG lässt allerdings zwei praxisrelevante Problembereiche zur Frage, welche Beschäftigten in die Sozialauswahl des Verleihers einzubeziehen sind, unentschieden: Zum einen deutet das Gericht an, dass dann, wenn der Verleiher im Verhältnis zum Entleiher nicht zum Austausch eines überlassenen Arbeitnehmers berechtigt ist, dieser Umstand auch dessen Einbeziehung in eine Sozialauswahl im Verleiherbetrieb entgegenstehen könne. Hierbei lässt das BAG allerdings offen, ob dies nur bei einer namentlichen Nennung im Überlassungsvertrag bzw. einem vertraglichen Ausschluss oder auch bei sonstigen Konstellationen – etwa nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) – der Fall sein kann. Als Grenze wird die Rechtsmissbräuchlichkeit einer solchen Vereinbarung betont. Zum anderen lässt der 2. Senat offen, ob im Einsatz befindliche Mitarbeiter wegen § 1 Abs. 3 Satz 3 KSchG schon dann nicht in eine Sozialauswahl beim Verleiher einzubeziehen sind, wenn ihr Austausch zwar nicht ausgeschlossen ist, der Entleiher für diesen Fall aber mit einem Auftragsentzug droht.

RA und Notar Dr. Ralf Laws LL.M. M.M., FA für Arbeitsrecht und Steuerrecht, Fachberater für Unternehmensnachfolge, Brilon

Redaktion (allg.)

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