"Übertarifliche" und "außertarifliche" Zulagen

1. Zwischen "übertariflichen" und "außertariflichen" Zulagen ist zu unterscheiden. Während eine "außertarifliche" Regelung Gegenstände betrifft, die die einschlägigen tariflichen Bestimmungen überhaupt nicht vorsehen, knüpft eine "übertarifliche" Regelung an den tariflichen Gegenstand an, geht aber über die tariflich normierten Mindestbedingungen hinaus.

 

2. Eine außertarifliche Zulage liegt vor, wenn der Arbeitgeber eine nicht im Tarifvertrag enthaltene Zulage für Tagarbeitsstunden zahlt, weil er ansonsten nicht genügend Personal für diese Arbeitszeiten findet.

(Leitsätze des Bearbeiters)

BAG, Urteil vom 7. Februar 2007 - 5 AZR 41/06 §§ 307, 308 Nr. 4 BGB

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Bild: Corgarashu / stock.adobe.com
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Problempunkt

Der Mitarbeiter war als Werksschutzfachkraft bei einem Unternehmen der Bewachungs- und Sicherheitsbranche beschäftigt. Sein im Arbeitsvertrag als "übertariflicher Effektivlohn" bezeichnetes Stundenentgelt setzte sich aus dem tariflichen Grundlohn und einer "außertariflichen freien" Zulage zusammen. Nach einer Tariferhöhung setzte der Arbeitgeber den Lohn des Mitarbeiters neu fest. Anschließend entstand Streit darüber, ob der Arbeitgeber eine - arbeitsvertraglich offenbar nicht erwähnte - "übertarifliche" Zulage gezahlt und der Mitarbeiter daher noch Nachzahlungen für zurückliegende Monate zu beanspruchen habe.

 

Entscheidung

a) Soll die Weihnachtsgratifikation zusätzliche Entlohnung für die in dem jeweiligen Jahr geleisteten Dienste sein, so läge im Ausschluss von der Gratifikation allein aufgrund der Tatsache, dass die Arbeitnehmerin zum Auszahlungszeitpunkt im Erziehungsurlaub war, eine geschlechtsspezifische Diskriminierung (weil sich weibliche Arbeitnehmer de facto häufiger im Erziehungsurlaub befinden als männliche). Deswegen besteht in diesem Fall ein Anspruch auf anteilige Auszahlung der Gratifikation. Für die Berechnung des anteiligen Zeitraums steht die Zeit des Mutterschutzes (Beschäftigungsverbot!) der Beschäftigungszeit gleich, da die Arbeitnehmerin ansonsten allein aufgrund ihrer Arbeitnehmereigenschaft diskriminiert würde, denn sie kann das Beschäftigungsverbot nicht umgehen.

Konsequenzen

Die Unterscheidung und Definition von "über"- und "außertariflichen" Zulagen findet sich zwar in älterer Rechtsprechung (BAG, Urt. v. 16.4.1980 - 4 AZR 461/78 und Beschl. v. 3.12.1991 - GS 2/90). Sie ist aber nicht allgemein gebräuchlich, und vor allem differenziert der 5. Senat in seiner aktuellen Rechtsprechung zur AGB-Kontrolle von Widerrufs- und Anrechnungsklauseln in Formulararbeitsverträgen nicht entsprechend. Im ersten einschlägigen Urteil (BAG v. 12.1.2005 - 5 AZR 364/04, vgl. Hunold, AuA 3/05, S. 179 f.) hatte der Arbeitgeber durch Ausübung des ihm vorbehaltenen Widerrufsrechts eine Lohnzulage, die im Arbeitsvertrag als "außertarifliche" und vom 5. Senat als "über"- bzw. "außertarifliche Zulage" bezeichnet wird, sowie einen Fahrtkostenersatz widerrufen. In den Entscheidungsgründen zu dem Urteil werden beide Leistungen "übertariflich" genannt. Ähnlich verhält es sich hinsichtlich der Lohnbestandteile und ihrer Bezeichnung im Arbeitsvertrag im bisher letzten veröffentlichten einschlägigen Urteil (BAG v. 1.3.2006 - 5 AZR 363/05, vgl. Hunold, AuA 7/06, S. 428 f.). Das amtliche Entscheidungsstichwort lautet "Widerruf übertariflicher Leistungen". Die vom 5. Senat in seiner Entscheidung als "außertarifliche" Zulage bezeichnete Arbeitsmarktzulage ist, da die Tarifvertragsparteien in Entgeltverhandlungen stets die Arbeitsmarktlage mit berücksichtigen, nach der eigenen Definition des Senats eher eine "übertarifliche" Zulage. Das Schrifttum bietet ein ähnliches Bild. Ein einheitlicher Sprachgebrauch im Sinne der vom 5. Senat getroffenen Unterscheidung besteht nicht. Das Gleiche gilt für die Betriebspraxis, wenngleich man dort nach Beobachtungen des Verfassers überwiegend nur den Begriff "übertariflich" für freiwillige Arbeitgeberleistungen verwendet. Nach allem stellt sich die Frage, ob wir zwei Begriffe für freiwillige Arbeitgeberleistungen brauchen oder ob der Begriff "übertariflich" ausreicht. Auch im Zusammenhang mit der AGB-Kontrolle von Widerrufs- und Anrechnungsvorbehalten in Formulararbeitsverträgen könnte das Thema eine Rolle spielen - etwa dann, wenn der Arbeitgeber aufgrund eines vertraglichen Vorbehalts eine als "übertariflich" bezeichnete Zulage widerrufen würde, die nach der Definition des 5. Senats "außertariflich" wäre, mit der Folge, dass der Arbeitgeber auf die Klage des Mitarbeiters zur Weitergewährung verurteilt würde, weil sich der vertragliche Vorbehalt nicht auf die Zulage beziehe. Eine solche Entwicklung wäre in hohem Maße unerfreulich, ist aber nicht auszuschließen.

Praxistipp

Trotz des eben angesprochenen Risikos erscheint es nicht zwingend notwendig, die Unterscheidung zwischen „über“- und „außertariflichen“ Zulagen in die Vertragsgestaltung zu übernehmen und Absprachen in bestehenden Verträgen zu ändern. Vielmehr können materielle Zusagen, die über die tariflichen Mindestbedingungen hinausgehen, weiter als „übertariflich“ gekennzeichnet werden, wodurch ihre im Vergleich zu Tarifleistungen andere rechtliche Qualität zutreffend bezeichnet ist. Der Begriff „außertariflich“ sollte nur im Zusammenhang mit AT-Angestellten verwendet werden, zumal das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB dieser Rechtsfolge einer Vereinbarung von „übertariflichem“ Stundenlohn nicht entgegensteht (BAG, Urt. v. 1.3.2006 - 5 AZR 540/05, DB 2006, S. 1276) und zugleich anerkannt ist, dass die Regelung einer „freiwilligen widerruflichen Zulage“ die Vereinbarung einer Leistung beinhaltet, zu welcher der Arbeitgeber gesetzlich, tarifvertraglich oder betriebsverfassungsrechtlich nicht verpflichtet ist (BAG, Urt. v. 1.3.2006 - 5 AZR 363/05, a.a.O.). Alternativ könnte daran gedacht werden, das Wort „übertariflich“ zu vermeiden und stattdessen die Zulagen als „freiwillig“ zu bezeichnen. Sehr empfehlenswert ist es, den Grund für die Gewährung der Zulagen im Vertrag zu bezeichnen und Widerrufs- und Anrechnungsvorbehalt in unmittelbarem Zusammenhang damit und nicht etwa separat an anderer Stelle im Vertrag zu regeln. Demnach könnte z.B. mit einem Mechatroniker Folgendes vereinbart werden: Muster Arbeitsentgelt Sie erhalten folgende monatliche Vergütung a) Tarifentgelt (Gruppe ...) ... b) folgende freiwillige Leistungen: - Arbeitsmarktzulage ... - Fahrtkostenzuschuss ... insgesamt ... Den Widerruf der zu b) genannten Vergütungsbestandteile bei Vorliegen eines sachlichen Grunds behalten wir uns ausdrücklich vor. Als sachliche Gründe kommen beispielsweise in Betracht: - wirtschaftliche Schwierigkeiten des Unternehmens, - trotz Abmahnung unzureichende Leistungen, - ausreichendes Angebot an Mechatronikern am Arbeitsmarkt. Ihr Tarifentgelt bleibt hierbei unangetastet. Außerdem darf der Widerruf beider freiwilligen Leistungen zusammen maximal 30% Ihrer Gesamtvergütung umfassen. Zudem behalten wir uns die Anrechnung von Tariferhöhungen auf die freiwilligen Leistungen vor.

Dr. Wolf Hunold, Unternehmensberater, Neuss

Redaktion (allg.)

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