Umfang der völligen Freistellung

Problempunkt

Um den Betriebsräten die ordnungsgemäße Erfüllung der ihnen obliegenden Aufgaben zu ermöglichen, hat der Gesetzgeber ab einer bestimmten Größe des Betriebs vorgesehen, dass Betriebsratsmitglieder vollständig von der Erbringung der vereinbarten Arbeitsleistung freigestellt werden können. Die im Einzelfall dem Betriebsrat zustehende Anzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder ist gestaffelt und richtet sich danach, wie viele Arbeitnehmer in der Regel im Betrieb beschäftigt sind. Im Rahmen der Novellierung des BetrVG wurde wegen des Aufgabenzuwachses die in § 38 Abs. 1 BetrVG enthaltene Mindestfreistellungsstaffel durch Senkung der für die Freistellung maßgeblichen Arbeitnehmerzahl zugunsten der Betriebsräte verändert. Für Arbeitgeber, in deren Betrieb fast ausschließlich Teilzeitbeschäftigte - u.U. sogar auf 325 ?-Basis - tätig sind, stellt sich die Frage, ob auch in ihrem Betrieb die durch den Betriebsrat vorzunehmende Wahl der freigestellten Betriebsratmitglieder nach dem "Kopfzahlprinzip" erfolgen muss oder aber auf Grund der Belegschaftszusammensetzung eine von den gesetzgeberischen Vorgaben nach unten abweichende Zahl für die Freistellung in Betracht kommt.

Entscheidung

Das LAG hat m.E. zu Recht klargestellt, dass für die Bestimmung der Anzahl von Vollzeitfreistellungen ausschließlich auf die Anzahl der im Betrieb vorhandenen Arbeitnehmer abzustellen ist. Entscheidend sei von daher nur die "Kopfzahl" und nicht irgendwelche Bruchteile nach Arbeitszeitumfang. Für letztere Auffassung gebe es im BetrVG keine rechtliche Grundlage. Eine Parallele zum § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG, wonach die tatsächlichen Umfänge der Arbeitszeit eines Arbeitnehmers Auswirkungen auf die Zählnummer für die Anwendbarkeit des KSchG hat, ist im BetrVG nicht enthalten - auch nicht in § 38 BetrVG. Daran habe sich auch durch die Novellierung nichts geändert. Die höchsten saarländischen Arbeitsrichter weisen darauf hin, dass, wenn der Gesetzgeber vorgehabt hätte, von dem "Kopfzahlprinzip" abzugehen, er die Neufassung des BetrVG zum Anlass für eine andere Regelung genommen hätte. So gehe aber sowohl aus § 38 als auch aus weiteren Bestimmungen wie den §§ 1, 99 und 111 klar hervor, dass der Gesetzgeber weiter unabhängig von der Art der im Betrieb vorhandenen Arbeitsverhältnisse und Betriebsstruktur nicht vom arbeitszeitmäßigen Umfang der dort beschäftigten Arbeitnehmer, sondern einzig und allein von der Anzahl der Arbeitnehmer ausgeht. In dem vorliegenden Fall stand dem Betriebsrat das Recht zu, insgesamt drei Freistellungen vorzunehmen. Freiwillig beschränkte er sich auf zwei Freistellungen. Gleichwohl bewertete dieses der Arbeitgeber als Rechtsmissbrauch. Hintergrund war, dass in dem Betrieb - einem Gebäudereinigungsunternehmen - lediglich 97 Arbeitnehmer mit einer vereinbarten täglichen Arbeitszeit i.H.v. 8 Stunden tätig sind. Demgegenüber waren 646 Arbeitnehmer zwei Stunden täglich, 172 vier Stunden täglich sowie 81 mit sechs Stunden täglich beschäftigt. Darüber hinaus waren weitere 109 Arbeitnehmer als Urlaubs- und Arbeitsunfähigkeitsvertreter eingestellt.

Konsequenzen

Unabhängig von der betrieblichen Struktur ist zur Feststellung der gemäß § 38 Abs. 1 BetrVG Freizustellenden die Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer zugrunde zulegen. Dabei sind Teilzeitbeschäftigte ohne Berücksichtigung von dem im Einzelfall vereinbarten Umfang der Arbeitszeit genauso zu bewerten wie Vollzeitkräfte. Ein Nichtausschöpfen der vom Gesetzgeber vorgegebenen Mindestzahlen durch den Betriebsrat kann von Arbeitgeberseite nicht erzwungen werden. Allerdings ist es zulässig, sich durch Tarifvertrag oder aber - in Praxis die Regel - durch eine Vereinbarung zwischen den Betriebspartnern auf eine von den gesetzgeberischen Vorgaben nach unten abweichende Anzahl der Freistellungen zu verständigen (statt vieler: BAG, Beschl. v. 11.6.1997 - 7 ABR 5/96, AP Nr. 22 zu § 38 BetrVG 1972). Vorsicht: Nach ganz h.M. (vgl. Fitting/Kaiser/Heither/Engels, BetrVG, Kommentar, 21. Aufl., § 38 Rdnr. XX) ist eine Vereinbarung, wonach überhaupt keine Freistellung nach § 38 Abs. 1 BetrVG erfolgen soll, unzulässig. In diesem Zusammenhang muss auch darauf hingewiesen werden, dass der Betriebsrat sich nur dann auf eine geringere Freistellungszahl einlassen darf, wenn ihm die ordnungsgemäße Erfüllung der ihm obliegenden Aufgaben trotzdem problemlos möglich ist. Ansonsten begeht er eine Pflichtverletzung. Im Übrigen besteht unabhängig von der Anzahl der völlig freigestellten Betriebsratmitglieder für weitere Betriebsratsmitglieder gemäß § 37 Abs. 2 BetrVG ein Anspruch auf Arbeitsbefreiung aus konkretem Anlass. Abschließender Hinweis: Wird ein Betriebsratsmitglied von der Arbeit freigestellt, um die Aufgaben einer gemäß § 40 Abs. 2 BetrVG vom Arbeitgeber zur Verfügung zu stellenden Bürokraft wahrzunehmen, ist dieses Betriebsratsmitglied nicht auf die Anzahl der gemäß § 38 Abs. 1 BetrVG freizustellenden Betriebsratmitglieder anzurechnen (BAG, Beschl. v. 12.2.1997 - 7 ABR 40/96, AP Nr. 19 zu § 38 BetrVG 1972).

Praxistipp

Der Abschluss einer Betriebsvereinbarung über eine geringere Freistellung kann nur auf freiwilliger Basis erfolgen, d.h. nicht über eine Einigungsstelle erzwungen werden. Es muss in jedem Einzelfall geprüft werden, ob die sicherlich vom Betriebsrat als Kompensation erwarteten Zugeständnisse auf andere Ebene sich tatsächlich betriebswirtschaftlich rechnen, zumal dem Betriebsrat weiterhin der Anspruch auf vorübergehender Arbeitsbefreiung aus konkreten Anlass zusteht (§ 37 Abs. 2 BetrVG).

RA Wolf-Dieter Rudolph, Berlin