Zustimmungsverweigerung zur Einstellung

Problempunkt

Die antragstellende Arbeitgeberin betreibt ein Spielcasino. In der Vergangenheit schrieb sie freie Stellen regelmäßig intern aus. Dies geschah auch im November 2001 für die Funktion "Saalchef/in". Die drei Arbeitnehmer, die sich auf die interne Ausschreibung bewarben, hielt sie für ungeeignet. Sie bat deshalb den Betriebsrat, der bis zum 31.3.2002 befristeten Einstellung des externen Bewerbers J. zuzustimmen. Der Betriebsrat verweigerte die Zustimmung. Die Arbeitgeberin stellte daraufhin Herrn J. vorläufig ein. Das gerichtliche Zustimmungsersetzungsverfahren erledigte sich mit dem Ausscheiden von Herrn J. am 31.3.2002.

Am 20.2.2002 ging eine weitere externe Bewerbung von Frau L bei der Arbeitgeberin ein, die L für geeignet hielt. Sie bat den Betriebsrat am 6.3.2002, der unbefristeten Einstellung der L zum 1.4.2002 zuzustimmen. Der Betriebsrat verweigerte wiederum form- und fristgerecht seine Zustimmung mit der Begründung, mit der Bewerberin sei entgegen dem Rahmentarifvertrag (RTV) keine Probezeit vereinbart worden und eine innerbetriebliche Ausschreibung sei unterblieben. Im Laufe der weiteren Auseinandersetzung verlangte der Betriebsrat mit Schreiben vom 10.2.2003, künftig sämtliche freien Arbeitsplätze betriebsintern auszuschreiben.

Die Arbeitgeberin beantragte, die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung der L zu ersetzen. Das ArbG wies den Antrag ab; das LAG Berlin (v. 26.9.2003 - 6 TaBV 609/03 und 633/03) gab ihm statt. Die dagegen gerichtete Rechtsbeschwerde des Betriebsrats hatte keinen Erfolg.

Entscheidung

Die vom Betriebsrat gegen die Einstellung geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe liegen nicht vor.

Der Betriebsrat kann einer personellen Maßnahme seine Zustimmung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nur dann verweigern, wenn die Maßnahme selbst gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt. Geht es um eine Einstellung, muss diese als solche untersagt sein. Dagegen genügt es nicht, dass einzelne Vertragsbedingungen rechtswidrig sind. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Einstellungen ist kein Instrument zur umfassenden Vertragsinhaltskontrolle. Ein im Falle der Tarifbindung (§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 TVG) für L benachteiligender (§ 4 Abs. 3 TVG) Verstoß gegen den RTV lässt sich nicht etwa nur dadurch verhindern, dass die Einstellung insgesamt unterbleibt. Vielmehr kann einem solchen Mangel des Arbeitsvertrags dadurch abgeholfen werden, dass für den Arbeitnehmer im Falle einer Eigenkündigung während des ersten halben Jahres die kürzere tarifvertragliche statt der arbeitsvertraglichen Kündigungsfrist zur Anwendung kommt.

Selbst wenn der Arbeitgeber durch den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 75 Abs. 1 BetrVG) gehindert wäre, einzelvertraglich mit bestimmten Arbeitnehmern für das erste halbe Jahr Kündigungsfristen zu vereinbaren, die von denen anderer bei ihm beschäftigter Arbeitnehmer abweichen, stünde der Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht der Einstellung als solcher, sondern allenfalls der vertraglichen Regelung entgegen.

Der Betriebsrat konnte die Zustimmungsverweigerung auch nicht auf § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG stützen. Hiernach darf er die Zustimmung verweigern, wenn eine nach § 93 BetrVG erforderliche betriebsinterne Ausschreibung der Stelle unterblieben ist. § 93 BetrVG schreibt eine interne Stellenausschreibung nicht generell vor. Eine interne Ausschreibung ist vielmehr nur erforderlich, wenn der Betriebsrat die Ausschreibung verlangt hat oder die Betriebsparteien eine interne Ausschreibung vereinbart haben. Auf eine fehlende interne Stellenausschreibung kann sich der Betriebsrat jedoch nur berufen, wenn er die Ausschreibung vor dem Antrag des Arbeitgebers auf Zustimmung zur Einstellung eines Arbeitnehmers auf einen bestimmten Arbeitsplatz verlangt hat. Diese Voraussetzung war im Streitfall nicht erfüllt, da die Arbeitgeberin bereits am 6.3.2002 die Zustimmung zur Einstellung der L beantragt hat. Der Betriebsrat hat hingegen erst am 10.2.2003 interne Stellenausschreibungen verlangt. Der Arbeitgeberin war es trotz ihrer bisherigen Ausschreibungspraxis auch nicht verwehrt, sich auf das Fehlen eines Ausschreibungsverlangens zu berufen. Schon aus Gründen der Rechtssicherheit muss vor einer Stellenausschreibung feststehen, ob eine Position intern auszuschreiben ist. Daneben hat die Arbeitgeberin ihre bisherige Ausschreibungspraxis auch nicht aufgegeben. Sie war lediglich der Auffassung, dass sie die Stelle nach der im November 2001 erfolgten Ausschreibung nicht noch einmal ausschreiben müsse.

Konsequenzen

Die Entscheidung wirkt einer teilweise anzutreffenden extensiven Ausübung von Mitbestimmungsrechten des Betriebsrates entgegen: § 99 BetrVG gewährt dem Betriebsrat kein Recht auf umfassende Vertragsinhaltskontrolle, ein Thema, das nach Geltung des AGB-Rechts auch im Arbeitsrecht (§§ 305 ff. BGB) rechtlich wie praktisch aktueller denn je ist.

Praxistipp

Eine Ausschreibungsverpflichtung des Arbeitgebers kann aus einem vorherigen Verlangen des Betriebsrates (§ 93 BetrVG), einer förmlichen freiwilligen (§ 88 BetrVG) Betriebsvereinbarung oder auch aus einer formlosen Regelungsabsprache zwischen den Betriebsparteien folgen. Der Arbeitgeber sollte deshalb vorsichtig sein, wenn er sich nicht ungewollt binden will. In einer Ausschreibungsvereinbarung sollten Form und Fristen geregelt werden.

RA Volker Stück, Stuttgart