Fristlose Kündigung eines Maskenverweigerers
Problempunkt
Der Kläger war beim Arbeitgeber als im Außendienst tätiger Servicetechniker beschäftigt. Nachdem der Arbeitgeber allen Servicetechnikern die Anweisung erteilt hatte, die Arbeit bei Kunden nur mit Mund-Nasen-Bedeckung zu verrichten, weigerte sich der Kläger im Dezember 2020, einen Auftrag bei einem Kunden mit dieser Maske durchzuführen. Zur Rechtfertigung reichte er unter dem Betreff „Rotzlappenbefreiung“ ein ärztliches Attest ein. Danach sei es dem Arbeitnehmer „aus medizinischen Gründen unzumutbar, eine nicht-medizinische Alltagsmaske oder eine vergleichbare Mund-Nasen-Bedeckung im Sinne der SARS-COV-2 Eindämmungsmaßnahmenverordnung zu tragen“. Weitere Erklärungen (Befund, Diagnose) enthielt das aus dem Juni 2020 stammende Attest nicht.
Das Attest wurde vom Arbeitgeber mangels konkreter, nachvollziehbarer Angaben nicht anerkannt. Der Kläger wurde deshalb erneut angewiesen, den Serviceauftrag mit einer Mund-Nasen-Bedeckung, deren Kosten der Arbeitgeber übernahm, auszuführen. Die erneute Weigerung des Arbeitnehmers wurde mit einer Abmahnung sanktioniert. Beharrlich erklärte der Kläger weiter, er würde auch in Zukunft Serviceaufträge bei Kunden nur ausführen, wenn er dabei keine Maske tragen müsse. Der Beklagte kündigte außerordentlich, hilfsweise ordentlich, wogegen der Kläger Kündigungsschutzklage erhob.
Entscheidung
Das ArbG Köln wies die Klage ab. Indem sich der Kläger – entgegen der Anordnung des Arbeitgebers und dem Kundenwunsch – beharrlich weigerte, bei der Ausübung der ihm aufgetragenen Tätigkeit eine Maske zu tragen, hatte er wiederholt und hartnäckig gegen seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen verstoßen. Er war auch einschlägig abgemahnt, ohne dass dies eine Verhaltensänderung bewirkte.
Seine Weigerung war auch nicht durch das vorgelegte, sechs Monate alte Attest gerechtfertigt. Denn das Attest war zum einen nicht aktuell, zum anderen war es mangels konkreter Diagnose eines Krankheitsbildes nicht hinreichend aussagekräftig. Zudem führte die durch den Kläger vorgenommene Bezeichnung des Attestes als „Rotzlappenbefreiung“ bei zeitgleicher Verweigerung, das Angebot einer betriebsärztlichen Untersuchung wahrzunehmen, zu erheblichen Zweifeln, ob die vom Kläger behaupteten medizinischen Einschränkungen tatsächlich bestehen.
Konsequenzen
Solange die pandemische Lage (§ 5 IfSG) andauert, haben Arbeitgeber in Ausübung ihres Direktionsrechts (§ 106 GewO, § 315 BGB) das Tragen von Mund-Nasen-Bedeckungen im Betrieb anzuordnen, wenn Schutzabstände nicht eingehalten werden können. Dieses gebietet zum einen die Fürsorge-/Schutzpflicht des Arbeitgebers aus §§ 618, 214 Abs. 2 BGB; §§ 3, 5 ArbSchG. Zum anderen begründet z. Z. § 2 Abs. 2 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung i. d. F. ab dem 1.7.2021 und bis längstens 10.9.2021 in Kraft (§ 5) – unter bestimmten Voraussetzungen eine befristete Pflicht des Arbeitgebers, den Beschäftigten medizinische Gesichtsmasken (OP oder FFP 2 Masken) zur Verfügung zu stellen. Dies ist der Fall, wenn die – nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mitbestimmte (BAG, Beschl. v. 8.6.2004 – 1 ABR 13/03, NZA 2004, S. 1175) – Gefährdungsbeurteilung nach §§ 5, 6 ArbSchG ergibt, dass ein Schutz durch technische und organisatorische Maßnahmen nicht ausreichend sichergestellt und das Tragen der Masken daher erforderlich ist. Ist dies der Fall, besteht eine Pflicht der Beschäftigten, die vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Masken zu tragen nach § 2 Abs. 2 Satz 2 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung.
Weigern sich Arbeitnehmer, bei der Arbeit eine Maske bzw. PSA zu tragen, und kommen dadurch der Ausführung der von ihnen geschuldeten Tätigkeit nicht nach, liegt hierin ein Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten, der nach Abmahnung grundsätzlich zur Kündigung berechtigen kann (Stück/Wein, AuA 3/21, S. 9).
Nur aktuelle ärztliche Atteste, die konkret und nachvollziehbar darlegen, warum eine Maske nicht getragen werden kann, haben einen hohen Beweiswert und können von der Maskenpflicht wirksam entbinden (vgl. u. a. ArbG Siegburg, Urt. v. 16.12.2020 – 4 Ga 18/20, NZA-RR 2021, S. 12; OVG Münster, Beschl. v. 24.9.2020 – 13 B 1368/20 sowie VGH Bayern, Beschl. v. 26.10.2020 – 20 CE 20.2185: Schüler; Thibaut, AuA 2/21, S. 16).
Praxistipp
Die Arbeitsgerichte halten den kollektiven, betrieblichen Arbeits-/Gesundheitsschutz in der Pandemie hoch und verteidigen ihn gegen unberechtigte Individualinteressen von Verweigerern: Wer einer berechtigten Weisung des Arbeitgebers nicht folgt, riskiert nach einer Abmahnung seine Kündigung wegen Arbeitsverweigerung (ArbG Kiel, Urt. v. 11.3.2021 – 6 Ca 1912 c/20), verliert seinen Beschäftigungsanspruch (ArbG Offenbach, Urt. v. 27.4.21 – 3 Sa 646/20, NZA-RR 2021, S. 279: Testverweigerer) sowie konsequenterweise seinen Entgeltanspruch mangels ordnungsgemäßen Arbeitsangebots (§§ 326 Abs. 1 Satz 1 BGB; Stück/Wein, AuA 5/21, S. 35), wenn eine vertragsgemäße Tätigkeit im Homeoffice nicht möglich ist. Pauschale Gefälligkeitsatteste erkennt die Rechtsprechung nicht an. Ärzte, die falsche oder gar Blanko Atteste ohne Untersuchung bzw. Arzt-Patienten Beziehung ausstellen, gehen hohe Risiken ein – Strafbarkeit nach § 278 StGB sowie wettbewebswidriges Verhalten (OLG Hamburg, Urt. v. 5.11.2020 – 5 U 175/19: Whats App Attest) – und den Arbeitnehmern nützen diese nichts (ArbG Berlin, Urt. v. 1.4.2021 – 42 Ca 16289/20; ErfK/Reinhard, 21. Aufl. 2021, § 5 EfzG Rz. 14).
Profitieren Sie vom Expertenwissen renommierter Fachanwält:innen, die Sie über aktuelle Entscheidungen des Arbeitsrechts informieren. Es werden Konsequenzen für die Praxis benannt und Handlungsempfehlungen ausgesprochen.
Fristlose Kündigung eines Maskenverweigerers
Fristlose Kündigung eines Maskenverweigerers
