„Betriebsvereinbarungsoffenheit“

1 Günstigkeitsprinzip

Die unterschiedlichen Rechtsquellen für die Rechte und Pflichten im Arbeitsverhältnis stehen in einem hierarchischen Verhältnis, hieraus ergibt sich auch ihre Wirkungsweise zueinander.

• Gesetzliche Regelungen wirken unmittelbar und zwingend. Von ihnen darf nur zugunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden oder soweit es das Gesetz erlaubt. Besondere Bedeutung erlangt in diesem Zusammenhang die Regelung in § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Danach kann eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) unwirksam sein, soweit sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.
• Tarifvertragliche Regelungen stehen hierarchisch unter den gesetzlichen Vorschriften. Die dort festgehaltenen Arbeitsbedingungen (Abschluss-, Inhalts- und Beendigungsnormen) gelten unmittelbar und zwingend (§ 4 Abs. 1 TVG). Sie regeln Mindestarbeitsbedingungen. Wie bei einem Gesetz sind Abweichungen nur wirksam, wenn sie im Tarifvertrag zugelassen sind oder zugunsten des Beschäftigten erfolgen (§ 4 Abs. 3 TVG).
• In Betriebsvereinbarungen geregelte Arbeitsbedingungen gelten ebenfalls unmittelbar und zwingend (§77 Abs. 4 Satz 1 BetrVG). Wie bei gesetzlichen Regelungen und Tarifverträgen darf von ihnen nur abgewichen werden, wenn dies in der Betriebsvereinbarung gestattet oder die Abweichung für den Mitarbeiter günstiger ist.

Soweit Rechtsprechung und juristische Literatur den Begriff „Betriebsvereinbarungsoffenheit“ verwenden, versteht man darunter die Möglichkeit, den Arbeitsvertrag so zu gestalten, dass er einer Abänderung durch betriebliche Regelungen unterliegt. Dies kann ausdrücklich oder konkludent (stillschweigend) erfolgen (BAG, Urt. v. 5.3.2013 – 1 AZR 417/12, AuA 12/13, S. 712).

2 Allgemeine Regelungsgrenzen für Betriebsvereinbarungen

Wichtig sind folgende allgemeine Regelungsgrenzen bei der Gestaltung von Arbeitsbedingungen in Betriebsvereinbarungen:

• Nach § 77 Abs. 3 BetrVG können Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen, die durch Tarifvertrag geregelt sind oder üblicherweise geregelt werden, nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Dieser sog. Tarifvorbehalt gilt nicht, wenn ein Tarifvertrag den Abschluss ergänzender Betriebsvereinbarungen ausdrücklich zulässt oder ein Fall der erzwingbaren Mitbestimmung nach §87 Abs. 1 BetrVG vorliegt.
• Betriebsvereinbarungen unterliegen nach § 310 Abs. 4 BGB nicht der Kontrolle nach dem AGB-Recht. Das gilt auch bei einer Bezugnahme auf die Betriebsvereinbarung im Arbeitsvertrag, sofern sie für das Arbeitsverhältnis unmittelbar und zwingend gilt. Damit finden z. B. die inzwischen vom BAG für Arbeitsverträge normierten Anforderungen an Änderungsvorbehalte für Betriebsvereinbarungen keine Anwendung (Urt. v. 1.2.2006 – 5 AZR 187/05, AuA 12/06, S. 751).
• Betriebsvereinbarungen unterliegen einer Billigkeitskontrolle nach Maßgabe der in § 75 BetrVG genannten Kriterien. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG sind die Parteien beim Abschluss von Betriebsvereinbarungen daher auch zur Wahrung der grundrechtlich geschützten Freiheitsrechte verpflichtet, wie der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG (BAG, Urt. v. 12.12.2006 – 1AZR 96/06). Das zulässige Ausmaß einer Beschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit bestimmt sich demgemäß nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die von den Betriebsparteien getroffene Regelung muss geeignet, erforderlich und unter Berücksichtigung der gewährleisteten Freiheitsrechte angemessen sein, um den erstrebten Zweck zu erreichen. Geeignet ist die Regelung, wenn mit ihrer Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden kann. Erforderlich ist sie, wenn kein anderes, gleich wirksames, aber die Handlungsfreiheit weniger einschränkendes Mittel zur Verfügung steht. Angemessen ist sie, wenn sie verhältnismäßig im engeren Sinn erscheint (Interessenabwägung).

Damit erfolgt bei der Überprüfung von Betriebsvereinbarungen keine „echte“ Billigkeitskontrolle, sondern eine Rechtskontrolle. Ein Arbeitsgericht kann „nur“ prüfen, ob die Betriebspartner bei Ausübung der ihnen zustehenden Regelungsbefugnis Rechtsnormen verletzt haben.

3 Überblick über die Rechtsprechung

Das BAG hat in seiner früheren Rechtsprechung die Möglichkeit, Arbeitsbedingungen in einer Betriebsvereinbarung zu regeln, zumindest immer dann bejaht und damit eine „Betriebsvereinbarungsoffenheit“ angenommen, wenn der Arbeitsvertrag zum Regelungsgegenstand überhaupt keine Abrede enthielt. Einzelne Senate des BAG stellen hingegen in ihrer derzeitigen Rechtsprechung unterschiedliche Anforderungen für die Annahme konkludent vereinbarter Betriebsvereinbarungsoffenheit.

In der Entscheidung des 1. Senats des BAG vom 5.3.2015 (a. a. O.) hatte der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer einen unbefristeten Arbeitsvertrag geschlossen, der kein automatisches Ende des Arbeitsverhältnisses mit dem Erreichen der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung vorsah; die Betriebsparteien jedoch trafen eine entsprechende Regelung. Der Mitarbeiter wehrte sich gerichtlich gegen das Ende seines Arbeitsverhältnisses. Das BAG sah die Vorgehensweise der Betriebsparteien als rechtmäßig an, das Arbeitsverhältnis endete. In dieser Entscheidung traf der 1. Senat zur Betriebsvereinbarungsoffenheit folgende Kernaussagen:

• Eine konkludente Vereinbarung über die Betriebsvereinbarungsoffenheit sei regelmäßig anzunehmen, wenn der Vertragsgegenstand in AGB enthalten ist und einen kollektiven Bezug hat. Mit der Verwendung von AGB mache das Unternehmen für den Beschäftigten erkennbar deutlich, dass im Betrieb einheitliche Vertragsbedingungen gelten sollen.
• Da AGB ebenso wie Bestimmungen in einer Betriebsvereinbarung auf eine Vereinheitlichung der Regelungsgegenstände gerichtet sind, könne aus Sicht eines verständigen und redlichen Arbeitnehmers nicht zweifelhaft sein, dass es sich bei den vom Arbeitgeber gestellten Arbeitsbedingungen um solche handelt, die einer Änderung durch Betriebsvereinbarung zugänglich sind.
• Anderes gelte nur, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer ausdrücklich (!) Vertragsbedingungen vereinbaren, die unabhängig von einer für den Betrieb geltenden normativen Regelung Anwendung finden sollen.

Ausgehend von dieser Entscheidung ist eine Auseinandersetzung mit dem Günstigkeitsprinzip, das Folge des hierarchischen Verhältnisses der Rechtsquellen ist, nicht erforderlich. Eine etwaige günstigere einzelvertragliche Abrede ist im Interesse der Vereinheitlichung von Arbeitsbedingungen nicht relevant. Ist ein Arbeitsvertrag als AGB anzusehen, ergibt sich, dass seine Regelungen auch ohne ausdrückliche Abrede unter dem Vorbehalt der späteren Ablösung durch Betriebsvereinbarungen stehen.

4 Aktuelle Entscheidung zur Vergütung von Reisezeit

Wie relevant diese grundsätzlichen Aussagen zur Betriebsvereinbarungsoffenheit für einen Arbeitgeber sein können, zeigt im Urteil des LAG Düsseldorf vom 14.12.2018 (10 Sa 96/18, n. rk., Rev. beim BAG unter Az. 5 AZR 36/19 eingelegt) zu einer Betriebsvereinbarung über die Änderung bislang arbeitsvertraglich geregelter Grundsätze der Vergütung von Reisezeit Folgendes:

„Ist der Arbeitsvertrag betriebsvereinbarungsoffen ausgestaltet – was regelmäßig angenommen werden darf, wenn der Vertragsgegenstand durch AGB geregelt ist und einen kollektiven Bezug hat (...]), so verdrängt eine Betriebsvereinbarung, nach deren Bestimmungen die ersten und letzten 20 Minuten der Reisezeit eines Außendienstmitarbeiters von der Wohnstätte zum ersten Kunden und die ersten 20 Minuten der Rückfahrt vom letzten Kunden nach Hause nicht zur Arbeitszeit gehören, den ansonsten nach der Rechtsprechung des BAG anzunehmenden Grundsatz (...), dass die gesamte Fahrzeit des Außendienstmitarbeiters Arbeitszeit darstellt, für die er von der ersten bis zur letzten Minute Vergütung beanspruchen kann.“

Die frühere Entscheidung des 1. Senats des BAG (v. 5.3.2015, a. a. O.) ist auf Kritik gestoßen. Unerlässlich für die Annahme einer konkludenten Betriebsvereinbarungsoffenheit ist jedenfalls, dass AGB vorliegen, aus denen sich der kollektive Bezug und der damit verbundene Vorbehalt der späteren Änderung durch eine Betriebsvereinbarung ergeben. AGB sind nach § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB „alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt“. In der Praxis kann man davon ausgehen, dass diese Voraussetzungen vorliegen, wenn der Arbeitgeber den Arbeitsvertrag formuliert. Ein individuelles Aushandeln der Arbeitsbedingungen mit der Folge, dass keine AGB vorliegen (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB), unterliegt hohen Anforderungen und wird in der gerichtlichen Praxis selten zu bejahen sein.

5 Entscheidungen zur Altersbefristung und Jubiläumsgeld

In einem Urteil vom 21.2.2017 (1 AZR 292/15, AuA 9/17, S. 549) hat das BAG wieder über eine Altersbefristungsregelung in einer Betriebsvereinbarung entschieden. Es hat dabei zwar ebenfalls die Betriebsvereinbarungsoffenheit bejaht und Altersbefristungsregelungen in der Betriebsvereinbarung als grundsätzlich zulässig angesehen. Das Gericht betonte allerdings zugleich, dass es der Vertrauensschutz gebiete, auf die Interessen der bei Inkrafttreten der Betriebsvereinbarung bereits rentennahen Beschäftigten Rücksicht zu nehmen. Da die Betriebsvereinbarung keine entsprechende Übergangsregelung enthielt, sei sie unwirksam.

Der 1. Senat hat seine Rechtsprechung damit fortgeführt und auch auf Gesamtzusagen erweitert. Eine Gesamtzusage ist die an alle Arbeitnehmer oder einen nach abstrakten Merkmalen bestimmten Teil von ihnen in allgemeiner Form gerichtete ausdrückliche Erklärung des Arbeitgebers, zusätzliche Leistungen erbringen zu wollen. Sie wird nach § 151 BGB Inhalt des Arbeitsvertrags (BAG, Urt. v. 18.3.2003 – 3 AZR 101/02).

In einer Entscheidung, in der Streitgegenstand die vollständige Ablösung eines Jubiläumsgeldes auf Grundlage einer Betriebsvereinbarung war (BAG, Urt. v. 24.10.2017 – 1 AZR 846/15), hat der 1. Senat ausgeführt, dass eine konkludent vereinbarte Betriebsvereinbarungsoffenheit regelmäßig anzunehmen sei, wenn der Vertragsgegenstand – wie bei Gesamtzusagen – einen kollektiven Bezug habe. Auch bei einer betriebsvereinbarungsoffen ausgestalteten Gesamtzusage müsse der Mitarbeiter ohne Hinzutreten besonderer Umstände mit deren Verschlechterung oder völligem Fortfall durch eine Gesamtbetriebsvereinbarung rechnen.

6 Rechtsprechung des 3. Senats

Der für die betriebliche Altersversorgung zuständige 3. Senat des BAG hat die Rechtsprechung des 1. Senats aufgegriffen und ebenfalls auf Gesamtzusagen in diesem Bereich angewendet(vgl. z. B. Urt. v. 10.3.2015– 3 AZR 56/14, AuA 8/16, S. 488), aber auch auf Ansprüche aus betrieblicher Übung (Urt. v. 23.2.2016 – 3 AZR 44/14).

Zu Letzteren führt der 3. Senat aus:

„Beruht die Versorgungsverpflichtung auf einer betrieblichen Übung, so ist dem Arbeitnehmer damit im Regelfall nur eine Versorgung nach den jeweils beim Arbeitgeber geltenden Versorgungsregeln zugesagt. Der Arbeitgeber (...) will diese nach einem einheitlichen System erbringen. Da die Geltung der Versorgungsregelungen auf einen längeren und unbestimmten Zeitraum angelegt ist, sind diese von vornherein für die Begünstigten erkennbar einem etwaigen zukünftigen Änderungsbedarf ausgesetzt. Soll sich die Versorgung dagegen ausschließlich nach den bei erstmaliger Begründung der betrieblichen Übung geltenden Versorgungsbedingungen richten, müssen hierfür deutliche Anhaltspunkte gegeben sein.“

Sage das Unternehmen eine Versorgung nach den jeweils bei ihm geltenden Versorgungsregeln zu, so gehörten dazu nicht nur von ihm einseitig erstellte Versorgungsordnungen, sondern auch Betriebsvereinbarungen (BAG v. 10.3.2015, a. a. O.).

7 Rechtsprechung des 4. Senats

Der 4. Senat des BAG sieht die Annahme konkludenter Betriebsvereinbarungsoffenheit von Arbeitsverträgen deutlich kritischer – anders als der 1. und 3. Senat des BAG.

In einem Fall (Urt. v. 11.4.2018 – 4 AZR 119/17, AuA2/19, S. 121) hatten Arbeitgeber und Arbeitnehmer zunächst die Anwendung (insb. die Vergütung) des BAT (jetzt TVöD/TV-L) vereinbart (tarifliche Bezugnahmeklausel). Unternehmen und Betriebsrat schlossen sodann eine Betriebsvereinbarung ab, die eine abweichende Vergütung des Beschäftigten vorsah; Letzterer unterschrieb zudem eine entsprechende Änderungsvereinbarung. Nach Kündigung der Betriebsvereinbarung begehrte der Mitarbeiter die Vergütung nach dem – jetzt deutlich besseren – TVöD (hilfsweise TV-L). Der Arbeitgeber wollte nur die Vergütung auf Grundlage der Änderungsvereinbarung zahlen. Das BAG äußerte sich hier im Wesentlichen wie folgt zur Betriebsvereinbarungsoffenheit:

• Betriebsvereinbarungsoffenheit könne grundsätzlich vereinbart werden, sowohl ausdrücklich als auch konkludent.
• Eine konkludente Betriebsvereinbarungsoffenheit sei jedenfalls abzulehnen, wenn die Arbeitsvertragsparteien in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag die Bezugnahme auf einen Tarifvertrag vereinbaren. In einem solchen Fall hätten sie den Inhalt ihres Arbeitsverhältnisses für den jeweiligen Regelungsgegenstand ausdrücklich den kollektiven Vereinbarungen bestimmter Tarifvertragsparteien anvertraut.
• Ist damit die Anwendung eines Tarifvertrags arbeitsvertraglich vereinbart, könnten die Regelungen einer Betriebsvereinbarung nur dann zur Anwendung gelangen, wenn sie günstiger sind.
• Eine die konkludente Vereinbarung einer „Betriebsvereinbarungsoffenheit“ ausschließende vertragliche Regelung sei auch dann gegeben, wenn aus dem Wortlaut des Arbeitsvertrags folgt, dass die betrieblichen Regelungen, sofern sie nicht günstiger sind, nur nachrangig gelten(z. B. durch Verwendung der Formulierung „im Übrigen“ oder „soweit keine anderen Vereinbarungen getroffen worden sind“).

Insgesamt ist der 4. Senat des BAG somit deutlich zurückhaltender bei der Annahme einer konkludenten Betriebsvereinbarungsoffenheit. Für eine derartige „Interpretation“ von AGB, so der 4. Senat, bestünden i. d. R. keine Anhaltspunkte. Zudem würde einem Arbeitnehmer der Schutz des AGB-Rechts entzogen, da das Unternehmen mit dem Betriebsrat über den Arbeitsvertragsinhalt disponieren könne. Selbst wenn man eine konkludent „vereinbarte“ Betriebsvereinbarungsoffenheit annehmen würde, müsste diese Regelung nach dem AGB-Recht wirksam sein. Dies sei kritisch zu sehen mit Blick auf die Unklarheitenregelung (§ 305c Abs. 2 BGB), das Verbot überraschender Klauseln (§ 305c Abs. 1 BGB) und der Transparenzkontrolle (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).

8 Auswirkungen und Anwendungsbereiche

Betrachtet man die jüngere Rechtsprechung und die Beratungspraxis, sind die häufigsten unter dem Stichpunkt „Betriebsvereinbarungsoffenheit“ betroffenen Regelungsbereiche:

• Vergütung (von Reisezeit),
• Jubiläumsgeld,
• Dienstwagenregelungen,
• Regelungen zur Verteilung der Arbeitszeit,
• Homeoffice-Regelungen,
• Betriebsrentenregelungen und
• Altersbefristungsregelungen.

Ein wichtiger Anwendungsfall ergibt sich auch bei Betriebs(teil)übergängen, da Erwerber regelmäßig ein erhebliches Interesse haben, die Arbeitsbedingungen der übergehenden Beschäftigten denen ihrer bisherigen Arbeitnehmer anzugleichen.

Mit der Entscheidung vom 11.4.2018 (a. a. O.) hat sich aber jedenfalls der 4. Senat des BAG gegen die Möglichkeit gestellt, dass durch eine konkludent vereinbarte Betriebsvereinbarungsoffenheit die „Ewigkeitsbindung“ arbeitsvertraglich vereinbarter Bezugnahmeklauseln auf Tarifverträge verhindert werden kann. Lange wurde ein Weg gesucht, im Fall von arbeitsvertraglich vereinbarten, dynamischen Bezugnahmeklauseln zur Anwendung von Tarifverträgen beim Fehlen einer Gleichstellungsabrede die „Ewigkeitsbindung“ an Tarifverträge zu beseitigen, ohne dass mit jedem einzelnen Mitarbeiter ein Änderungsvertrag abgeschlossen werden muss. Während dies unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des 1. und 3. Senats grundsätzlich denkbar ist, verneint der 4. Senat des BAG dies. Die vereinbarte Anwendung von Tarifverträgen stehe der Annahme einer konkludenten Betriebsvereinbarungsoffenheit entgegen.

9 Ausdrücklich vereinbarte Regelung

Solange es keine geklärte, einheitliche Linie des BAG gibt, ob bei Annahme von AGB eine konkludente Vereinbarung von Betriebsvereinbarungsoffenheit vorliegt, sollte dies in einem Arbeitsvertrag bzgl. der Arbeitsbedingungen ausdrücklich geregelt werden. Besonders sorgfältig sind dabei die sich aus dem AGB-Recht ergebenden Anforderungen zu beachten:

• Verbot der unangemessenen Benachteiligung des Arbeitnehmers (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB): Unangemessen i. S. v. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Beschäftigten, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Es bedarf einer umfassenden Würdigung der beiderseitigen Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben (vgl. BAG, Urt. v. 25.4.2018 – 7 AZR 520/16).
• Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB): Eine Verletzung des Transparenzgebots, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt, liegt vor, wenn das Unternehmen die Regelung nicht hinreichend klar und durchschaubar darstellt. Die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen müssen so genau beschrieben sein, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen (vgl. BAG, Urt. v. 31.8.2005 – 5 AZR 545/04).
• Vermeidung überraschender Klauseln (§ 305c Abs.1 BGB): Sind Regelungen nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags so ungewöhnlich, dass der Mitarbeiter mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden sie nicht Vertragsbestandteil.

10 Fazit

Die Betriebsvereinbarungsoffenheit von Arbeitsverträgen spielt in der Praxis eine wichtige Rolle; dies zeigen die in der jüngeren Rechtsprechung entschiedenen Fälle. Unternehmen, die Tarifverträge anwenden (und die Einheitlichkeit der Arbeitsbedingungen durch arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln sicherstellen), sollten bei der Vertragsgestaltung aber darauf achten, dass die Betriebsvereinbarungsoffenheit ausdrücklich geregelt ist. Das AGB-Recht stellt dabei nicht zu unterschätzende Anforderungen an die vertraglichen Regelungen.