#metoo – quo vadis?

Sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz

In den meisten Unternehmen kehrt derzeit eine Vielzahl von Mitarbeitern aus dem Homeoffice zurück an den betrieblichen Arbeitsplatz. Während der Corona-Pandemie hatten Mitarbeiter im Homeoffice zumeist lediglich Kontakt in Videokonferenzen, dabei oft nicht im Vieraugengespräch, sondern in größerer Runde. Es ist anzunehmen, dass hierdurch die Fälle sexueller Belästigung während der Pandemiezeit signifikant abgenommen haben. Nun wird aber wieder mit einem Anstieg der Zahlen gerechnet. Wie können und müssen sich Arbeitgeber hierauf vorbereiten?

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 Bild: Katerina/stock.adobe.com
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Ein gesellschaftliches Problem

Auch wenn die Anzahl der Fälle sexueller Belästigung am unmittelbaren Arbeitsplatz während der Corona-Pandemie abgenommen haben dürfte, ist doch die Debatte zu #metoo nicht vollständig abgeflaut, sondern wurde zum Teil verlagert in andere Bereiche: Diskutiert wird etwa derzeit unter unterschiedlichen Hashtags wie #deutschrapmetoo und #unhatewomen das Thema der sexualisierten Gewalt gegen Frauen in der Rap- bzw. Hip-Hop-Szene. Bei Hip-Hop bzw. Deutschrap handelt es sich laut Statista gemessen am Umsatz um das zweitstärkste Musikgenre in Deutschland. Das Genre zeichnet sich nicht nur durch seine enorme gesellschaftliche Reichweite, sondern insbesondere durch seine aggressive Sprache aus, auch und gerade im sexuellen Bereich. Zudem gab es während der Pandemiezeit wiederholt Berichte über sexuelle Belästigung von Frauen durch Mitarbeiter in Corona-Testzentren. Nicht zuletzt hat auch ein medial wirksamer Fall sexueller Belästigung im Arbeitsverhältnis die BILD-Zeitung erschüttert.

Da derzeit allerseits die Hoffnung besteht, dass Mitarbeiter wieder ein geregeltes Miteinander am betrieblichen Arbeitsplatz haben können und wieder Teamevents und Firmenfeiern stattfinden können, sollte die erwähnten Debatte um #deutschrapmetoo und #unhatewomen sowie die aktuellen Vorwürfe der sexuellen Belästigung zum Anlass genommen werden, sich nochmals zu verdeutlichen, wann Sprüche und Gesten möglicherweise einfach nur geschmacklos sind und wann die Grenze zur handfesten sexuellen Belästigung oder sexualisierten Gewalt überschritten ist.

„Darf ich mit meiner Kollegin jetzt nicht mehr zusammen Fahrstuhl fahren?“, „Das waren doch bloß Witze“, „Hallo, Meinungsäußerungsfreiheit?!“, „Oh, das war mir nicht bewusst“, – die Fragen und Rechtfertigungsversuche im Zusammenhang mit sexueller Belästigung lassen jedenfalls auf enorme Unkenntnis und fehlendes Problembewusstsein auch bei denen schließen, die es ganz genau wissen müssten.

Was erlaubt ist

Das AGG enthält in § 3 Abs. 4 eine Legaldefinition der sexuellen Belästigung: Als sexuelle Belästigung wird jedes unerwünschte Verhalten betrachtet, das sich entweder in sexuellen Handlungen oder Aufforderungen zu sexuellen Handlungen, körperlichen Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts oder aber das Zeigen oder sichtbare Anbringen pornografischer Darstellungen äußert.

Diese Definition bringt natürlich viele Grauzonen mit sich, denn nicht in allen Fällen sind z. B. körperliche Berührungen so eindeutig sexuell konnotiert, dass man ohne Weiteres von einer sexuellen Belästigung sprechen kann, wenn die entsprechende Berührung unerwünscht ist. In der Praxis sind viel häufiger z. B. Berührungen an Körperstellen zu verzeichnen, denen man auf den ersten Blick nicht unbedingt zwingend eine sexuelle Konnotation zuordnen würde, wie eben bspw. das wiederholte Schulterklopfen, Berührung von Rücken oder Oberarmen, ein kurzes Handauflegen auf den Oberschenkel des Sitznachbarn. Die Einordnung eines Verhaltens als sexuelle Belästigung ist bei der Berührung der Genitalien noch recht einfach: Bei einer solchen Grenzverletzung geht das BAG stets und ohne Ausnahme von einer sexuellen Belästigung aus. Das gilt selbst dann, wenn entsprechende Berührungen gar nicht sexuell motiviert waren, sondern der Täter z. B. einem Kollegen an die Genitalien fasst, und das nur „zum Spaß“ oder „zum Zwecke der Machtdemonstration“ macht. Die Genitalien einer Person könnten daher auch als „Death Zone“ bezeichnet werden, bei deren unerwünschter Berührung die Grenze zur sexuellen Belästigung per se überschritten ist.

Eine Grauzone oder auch „Danger Zone“ bilden unerwünschte Berührungen an Körperstellen außerhalb der „Todeszone“ der Genitalien. Wir sprechen hier von sog. ambivalenten Handlungen. Auch Berührungen an Körperstellen, die nicht zu den Genitalien zählen, können sexuell bestimmt sein und können damit bei Unerwünschtheit der Berührung sexuell belästigend sein. Hier kommt es darauf an, ob es für die ambivalente Berührung andere als sexuelle Gründe gibt. Ob eine solche Berührung sexuell bestimmt i. S. d. § 3 Abs. 4 AGG ist, hängt nicht allein vom subjektiv erstrebten Ziel des Handelnden ab. Erforderlich ist hier auch nicht notwendig eine sexuelle Motivation des Täters. Sexuelle Belästigung ist im Arbeitsverhältnis vielmehr regelmäßig Ausdruck von Hierarchien und Machtausübung und weniger von sexuell bestimmter Lust. Daher ist im Zweifel bei unerwünschten ambivalenten Berührungen immer dann von einer sexuellen Belästigung auszugehen, wenn die genannten neutralen bzw. asexuellen Gründe für die Berufung fehlen.

Ein Beispiel: Wenn ein Mitarbeiter eine Kollegin zur Begrüßung kurz umarmt, kann diese Umarmung rechtlich anders zu bewerten sein, als wenn der Mitarbeiter der Kollegin bei der Umarmung noch mit der Hand über den gesamten Rücken streicht. Wieder anders kann aber die Situation rechtlich zu beurteilen sein, wenn die Kollegin z. B. wegen eines Trauerfalls in Tränen aufgelöst ist und der Kollege ihr kurz im Sinne einer tröstenden Geste bei einer kurzen Umarmung über den Rücken streicht.

Das weite Feld der Grauzonen

Während bei körperlichen Berührungen die Grenzen noch halbwegs nachvollziehbar scheinen, wird bei Sprüchen unter Kollegen schon mitunter die Frage aufgeworfen, ob man denn jetzt gar keine Witze mehr machen könne.

Auch im Hinblick auf unerwünschte Bemerkungen sexuellen Inhalts sieht sich der Arbeitgeber vor eine große Herausforderung in Form weiterer Grauzonen gestellt: Verbale sexuelle Belästigungen sind sexuell konnotierte Äußerungen, die mit dem Willen abgegeben werden, einen anderen zu belästigen – die sich dabei aber nicht unmittelbar an diesen richten müssen. Es kann sich insofern sowohl um explizite sexuelle, vulgäre oder obszöne Äußerungen handeln als auch um Bemerkungen über sexuelle Neigungen, das Sexualleben, die Ausstrahlung und das Erscheinungsbild An- oder Abwesender.

Ein weit verbreiteter Irrglaube ist hier, dass es sich bei sexuellen Bemerkungen um einen minderschweren Fall sexueller Belästigung handelt. Das ist falsch. Das BAG hat hierzu in einer richtungsweisenden Entscheidung bereits im Jahr 2011 klargestellt, dass verbale sexuelle Belästigungen sich „nicht generell in einem weniger gravierenden Bereich des durch § 3 Abs. 4 AGG aufgezeigten Spektrums“ bewegen (BAG, Urt. v. 9.6.2011 – 2 AZR 323/10, AuA 4/12, S. 247). Die verbale sexuelle Belästigung ist demnach also keine minderschwere Form der Belästigung und vom Arbeitgeber sowie den Führungskräften ebenfalls entsprechend ernst zu nehmen.

Ein zweiter, recht weit verbreiteter Irrglaube besteht zudem darin, dass die sexuelle Belästigung eine bestimmte Erniedrigungs- oder Entwürdigungsabsicht des Täters manifestiert haben muss. Auch das ist falsch. Nach der Legaldefinition des § 3 Abs. 4 AGG muss das jeweilige sexuell konnotierte Verhalten zwar „bewirken oder bezwecken“, dass die Würde der betroffenen Person verletzt wird. Für das „Bewirken“ einer Verletzung der Würde genügt schon der bloße Eintritt der sexuellen Belästigung, also das bloße Erfahren eines unerwünschten sexuell konnotierten Verhaltens. Gegenteilige Absichten oder Vorstellungen der verantwortlichen Person spielen dabei keine Rolle. Ebenso kommt es auf vorsätzliches Verhalten nicht an. Mit anderen Worten: Die weit verbreitete Ausrede und Rechtfertigung, man habe es doch nicht so gewollt oder gemeint und es sollte doch nur Spaß sein, ist unbeachtlich. Derlei Überlegungen oder Intentionen des Täters sind zu Recht vollkommen unbeachtlich.

Deshalb lautet die Antwort auf die Frage, ob man denn nun gar keine Witze mehr machen könne, ganz einfach und klar: Nein – Mitarbeiter dürfen keine unerwünschten sexuellen Bemerkungen, obszönen Witze, vulgären Sprüche etc. mehr machen!

Und wenn Mitarbeiter nicht sicher sind, ob derlei Bemerkungen, Witze oder Sprüche möglicherweise unerwünscht sind, dann auch hier ein ganz einfacher und klarer Rat: Im Zweifel einfach „die Klappe halten“ und verkneifen.

Unerwünschtheit eines Verhaltens

Zugegebenermaßen kann es schwierig sein, die Unerwünschtheit eines bestimmten Verhaltens zu erkennen. Viele Täter einer sexuellen Belästigung geben im Zuge interner Ermittlungen oder aber in einem sich ggf. an eine verhaltensbedingte Kündigung anschließenden Kündigungsschutzverfahren an, dass ihnen nicht bewusst gewesen sei, dass ihr Verhalten bereits Grenzen überschritten hat und auch unerwünscht war. Denn hier liegt die Krux: In vielen Fällen äußern die Opfer, das ihre erste Reaktion auf das unerwünschte sexuell konnotierte Verhalten oder sexuelle Sprüche ein Lachen oder eine ihrerseits flapsige Bemerkung war – so nach dem Motto, dass man ja nicht die „Spaßbremse“ oder „Mimose“ oder gar hysterisch sein wollte. Brechen aber die Betroffenen etwa ein Gespräch oder eine schriftliche Kommunikation ab oder verlassen den Raum, reicht dies nach der Rechtsprechung bereits, um dem Täter deutlich zu signalisieren, dass sein Verhalten der betroffenen Person gegenüber unerwünscht ist.

Nach der Rechtsprechung des BAG erfordert das Tatbestandsmerkmal der Unerwünschtheit einer sexuell konnotierten Handlung gerade nicht, dass der/die Betroffene seine/ihre ablehnende Einstellung zu den fraglichen Verhaltensweisen aktiv verdeutlicht oder verdeutlicht hat. Maßgeblich ist allein, ob die Unerwünschtheit der Verhaltensweise objektiv erkennbar war, was eben bereits bei einem Gesprächsabbruch oder nicht weiterem Reagieren auf z. B. E-Mails der Fall sein soll.

Bedeutung der Unternehmenskultur im Rahmen der Prävention

Tatsächlich wird die Frage der Unternehmenskultur häufig gestellt: Was ist etwa in Unternehmen mit einer männlich geprägten Belegschaft? Muss sich hier die große Mehrheit der männlichen Belegschaft plötzlich die sonst üblichen Späße verkneifen, nur weil nun plötzlich auch eine Frau mit an Bord ist? Oder was ist mit einer jungen „hippen Unternehmenskultur“, in der frei nach dem Motto „bloß nicht spießig sein“ offen über sexuelle Abenteuer und Praktiken gesprochen wird, solange bis einer der Kollegen diese Gespräche anzüglich findet und nicht mehr wünscht?

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Hier muss man ganz klar sagen, dass der Gesetzgeber zu Recht nicht vorgesehen hat, dass eine bestimmte Unternehmenskultur bei der Frage des Vorliegens einer sexuellen Belästigung eine Rolle spielen darf. Eine Frau muss sich in einem männlich dominierten Umfeld vor sexueller Belästigung geschützt fühlen. Dies ist unerlässlich, um Frauen z. B. den Zugang zu typischen Männerdomänen zu gewähren. Gleichzeitig muss auch in einer vorgeblich freigeistigen und freizügigen Unternehmenskultur jeder Mitarbeiter davor geschützt werden, sich unerwünschte sexuell konnotierte Kommentare oder Geschichten #aboutlastnight@Berghain anhören zu müssen.

Die Frage der Unternehmenskultur spielt jedoch bezogen auf den Zugang zu Beschwerdestellen und den Umgang mit Beschwerden über sexuelle Belästigung eine große Rolle. Hier stellen sich insbesondere dem Opfer Fragen wie: Wie vertraulich wird meine Beschwerde behandelt werden, kann ich die Beschwerde in einem geschützten Raum äußern? Wird meine Beschwerde ergebnisoffen geprüft oder muss ich mit sog. „Victim Blaming“ rechnen? Wie wird z. B. in Unternehmen mit praktizierter Holocracy mit einer Beschwerde umgegangen; werden dort die Beschwerde und mögliche arbeitsrechtliche Konsequenzen in großer demokratischer Runde diskutiert?

Die jeweilige Unternehmenskultur kann zudem auch Präventionsmaßnahmen des Arbeitgebers zum Stehen oder zum Fallen bringen. Grundsätzlich sollte jeder Arbeitgeber in Form von Schulungen seine Mitarbeiter mit den Grenzen einer sexuellen Belästigung vertraut machen. Der Gesetzgeber hat insofern in § 12 AGG eine entsprechende Schonungspflicht vorgesehen. Ob und inwieweit solche Schulungsmaßnahmen erfolgreich sind, hängt maßgeblich davon ab, wie maßgeschneidert diese Fortbildungen auf die jeweilige Unternehmenskultur angepasst sind. „One size fits all“ bringt hier erfahrungsgemäß keinen Erfolg.

Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitgebers

Die Frage, welche Reaktionsmöglichkeiten, respektive Alternativen zur Abmahnung oder außerordentlichen Kündigung, dem Arbeitgeber im Fall einer sexuellen Belästigung zur Verfügung stehen, ist vom Ergebnis hergeleitet zu beantworten: Der Arbeitgeber ist verpflichtet, Maßnahmen zu ergreifen, die erforderlich und angemessen sind, um die sexuelle Belästigung zu unterbinden und für die Zukunft zu vermeiden. Wann dieses Ergebnis der wirksamen Unterbindung und Vermeidung der Belästigung erreicht ist, hängt es von der Schwere des Verstoßes gegen das AGG und damit von der Schwere der sexuellen Belästigung ab. Der Arbeitgeber ist hier verpflichtet, Maßnahmen zu ergreifen, die geeignet sind, sexuelle Belästigungen in der Zukunft auszuschließen. In Betracht kommen neben der Kündigung und Abmahnung des Täters auch arbeitsrechtliche Maßnahmen wie die Umsetzung oder Versetzung des Täters.

Allerdings muss man auch ganz klar sagen, dass die sexuelle Belästigung zu den schwerwiegendsten Pflichtverletzungen im Arbeitsverhältnis gehört und neben den Vermögensdelikten zulasten des Arbeitgebers (Diebstahl, Arbeitszeitbetrug etc.) die Fallgruppe bildet, bei der ab einem gewissen Schweregrad der sexuellen Belästigung regelmäßig die außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber in Betracht zu ziehen sein wird, denn: Im Falle einer sexuellen Belästigung wird grundsätzlich angenommen, dass es sich hierbei um eine Pflichtverletzung handelt, die so schwer wiegt, dass der Mitarbeiter selbst bei einem erst- bzw. einmaligen Verstoß regelmäßig nicht annehmen kann, dass der Arbeitgeber dieses sexuell belästigende Verhalten hinnehmen oder „durchwinken“ wird und es lediglich bei einer Abmahnung belässt.

Die Rechtsprechung geht hier mit einem enorm strengen Maßstab davon aus, dass bereits aufgrund der Tatsache, dass die sexuelle Belästigung im Arbeitsverhältnis gesetzlich verboten ist, jedem Mitarbeiter klar sein muss, dass ein sexuell belästigendes Verhalten gegen ein Gesetz verstößt und damit vom Arbeitgeber wohl nicht hingenommen wird. Hintergrund dieser strengen Rechtsprechung ist das hohe Schutzgut, das durch eine sexuelle Belästigung verletzt wird, nämlich das Persönlichkeitsrecht und insbesondere das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung der Betroffenen, Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG.

Konkretes Vorgehen beim Bekanntwerden von sexueller Belästigung

Vorgesetzte sind verpflichtet, der Personal- oder Rechtsabteilung Verdachtsfälle zu melden, je nachdem, wer die im Unternehmen zuständige Stelle für entsprechende interne Ermittlungen ist.

Die große Herausforderung besteht für Vorgesetzte und Kollegen hier oft darin, dass sich Opfer einer sexuellen Belästigung erst nach längerer Zeit einem Vorgesetzten oder Kollegen offenbaren – dies dann häufig auch mit der Bitte, diesen Bericht über die erlittene sexuelle Belästigung vertraulich zu behandeln und „niemandem weiterzusagen“. Es ist ratsam, dass Vorgesetzte dieser Bitte um Vertraulichkeit nur insofern nachkommen, als sie den Vorfall der sexuellen Belästigung lediglich der zuständigen internen Stelle mitteilen und niemandem sonst. Mitgeteilt werden sollte der Vorfall jedoch, denn die Führungskräfte im Unternehmen sind dem „Lager“ des Arbeitgebers zuzuordnen; die Führungskräfte führen für den Arbeitgeber die Organisations- und Überwachungspflichten im Unternehmen aus. Daher sind Führungskräfte eben genau diejenigen, die zu überwachen haben, dass sich sämtliche Mitarbeiter an die Vorgaben des AGG halten. Es ist auch an den Führungskräften, gemeinsam mit dem Arbeitgeber dafür zu sorgen, dass der Betrieb so organisiert wird, dass Fälle sexueller Belästigung unterbunden werden. Melden Führungskräfte nun einen Vorfall der sexuellen Belästigung nicht der zuständigen Stelle, hat der Arbeitgeber keine Möglichkeit, die Einhaltung des AGG zu überwachen und insbesondere keine Möglichkeit, entsprechendes belästigendes Verhalten für die Zukunft wirksam zu unterbinden.

Abgesehen davon sind natürlich auch im Spektrum der Ahndung von sexuellen Belästigungen die üblichen arbeitsrechtlichen Vorgaben zu berücksichtigen und einzuhalten:

  1. Dies bedeutet zunächst, dass die zuständige Stelle wohl prüfen muss, ob eine sexuelle Belästigung hier bereits belegt werden kann – etwa durch unerwünschte sexuelle Bemerkungen, die in E-Mails zwischen Kollegen ausgetauscht wurden. Sollte der Vorwurf der sexuellen Belästigung – und das ist der häufigste Fall – nicht eindeutig belegbar sein, bewegt sich der Arbeitgeber hier in dem Bereich eines Verdachts der sexuellen Belästigung.
  2. Es steht oft Wort gegen Wort: Das Opfer behauptet, belästigt worden zu sein, der Täter behauptet üblicherweise, nichts getan zu haben oder aber zumindest nichts getan zu haben, was dem Opfer unerwünscht war. In einem solchen Fall ist der Arbeitgeber nun verpflichtet, das übliche Prozedere zur Vorbereitung einer sog. Verdachtskündigung durchzuführen. D. h., zunächst sollte ein detailliertes Gespräch mit dem Opfer geführt werden, in dem sämtliche relevanten Details des Vorwurfs der sexuellen Belästigung abgefragt und die entsprechenden Antworten dokumentiert werden. Hierzu gehören zeitliche und örtliche Angaben, der Gesamtkontext, ggf. die Benennung etwaiger Zeugen etc.
  3. Sodann ist im Falle des Verdachts einer sexuellen Belästigung zwingend auch der vermeintliche Täter zu dem Vorwurf der Belästigung anzuhören. Er ist dabei mit dem soweit bekannten Sachverhalt zu konfrontieren, aus dem sich der Verdacht der sexuellen Belästigung begründet. Ihm ist sodann die Möglichkeit einzuräumen, zu dem Verdacht Stellung zu nehmen und diesen Verdacht auch auszuräumen. Wichtig ist hierbei für den Arbeitgeber, dass die interne Ermittlung nicht nur zugunsten des Opfers geführt werden darf. Vielmehr ist der Arbeitgeber auch verpflichtet, im Rahmen seiner Ermittlungen zu prüfen, welche Aspekte ggf. für den vermeintlichen Täter sprechen.
  4. Erst wenn der Täter zu dem Verdacht der sexuellen Belästigung angehört wurde, kann der Arbeitgeber abschließend entscheiden, welche arbeitsrechtliche Maßnahme hier nach seinem Dafürhalten geeignet und angemessen ist, um für die Zukunft gleich gelagertes sexuell belästigendes Verhalten durch den Mitarbeiter nachhaltig zu unterbinden.
  5. Wiegt der Vorwurf der sexuellen Belästigung bereits von Beginn der internen Ermittlungen so schwer, dass der Arbeitgeber von vornherein eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht ziehen wird – etwa bei unerwünschten, sexuell konnotierten körperlichen Berührungen oder gar unerwünschten sexuellen Handlungen –, ist zudem zu berücksichtigen, dass für den Ausspruch der außerordentlichen fristlosen Kündigung die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB zu beachten ist. Diese Frist ist zwar gehemmt, solange der Arbeitgeber interne Ermittlungen durchführt und aus seiner Sicht den maßgeblichen Sachverhalt noch nicht abschließend ermittelt hat. Allerdings besteht diese Hemmung der Frist nur so lange, wie der Arbeitgeber in der „gebotenen Eile“ ermittelt. Die gebotene Eile ist regelmäßig nur dann gegeben, wenn zwischen den einzelnen Ermittlungsschritten jeweils nicht mehr als eine Woche Zeit vergeht.

Katja Hinz

Katja Hinz
Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, Gründerin der Arbeitsrechtskanzlei studio hinz
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