Geleitwort: Arbeitsrecht ernst genommen!

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Prof. Dr. Gregor Thüsing LL.M. Direktor des Instituts für Arbeitsrecht und Recht der Sozialen Sicherheit, Universität Bonn Bild: Nils Lucas
Prof. Dr. Gregor Thüsing LL.M. Direktor des Instituts für Arbeitsrecht und Recht der Sozialen Sicherheit, Universität Bonn Bild: Nils Lucas

„Mehr, mehr“, schrie der kleine Häwelmann.

Zuweilen hört man das auch im Arbeitsrecht. Je mehr, desto besser. Aber da glaube ich nicht dran. Denn jedes Gesetz muss darauf geprüft werden, ob es wirklich erforderlich ist, ob die Einschränkung der Vertragsfreiheit, die es bewirkt, durch ein hinreichendes Mehr an sinnvollem oder gar notwendigem Arbeitnehmerschutz aufgewogen wird. Getreu Montesquieu: Wo es keines Gesetzes bedarf, darf es kein Gesetz geben.

Auf der anderen Seite heißt das aber auch: Was wir an Recht haben, das sollten wir auch ernst nehmen. Recht, das nur auf dem Papier steht, das breitflächig missachtet wird, das schadet dem Rechtsstaat. Es suggeriert einen Geltungsbefehl, den keiner ernst nimmt. Da ist auch nicht hilfreich, wenn man noch einmal draufsattelt und das Zuwenig an Rechtsvollzug mit einem Zuviel an Normen kompensieren will.

Genau dies aber scheint mir der Fall zu sein beim Arbeitsrecht der häuslichen Pflege. Man ist sich einig: Die Arbeitsbedingungen müssen verbessert werden, ebenso wie Karrieremöglichkeiten. Die Umsetzung des Pflegeberufegesetzes, die jetzt angegangen wird, wird dazu ihren Beitrag leisten. Wer so die Probleme anpackt, der kann auch einen weiteren Missstand beheben: die arbeitsrechtliche Grauzone der häuslichen Pflege. Das BAG hat entschieden (wenn auch ohne dass dies der Wortlaut des MiLoG vorgeben würde), dass Bereitschaftszeit auch mit dem Mindestlohn zu vergüten ist (Urt. v. 29.6.2016 – 5 AZR 716/15). Wenn die häusliche Pflege also gewährleisten will, dass nachts jemand da ist – wenn auch in seiner eigenen Wohnung und letztlich dann doch nicht aus dem Schlaf herausgeklingelt –, dann wären diese Stunden voll mit dem Mindestlohn zu vergüten. Will die Branche das ernst nehmen, dann müsste sie komplett ihre Preisstrukturen ändern.

Es sollte gesetzgeberisch klargestellt werden, dass Bereitschaftsdienst, den die Pflegekraft in den eigenen Räumlichkeiten verbringt, zwar in bestimmtem Umfang vergütungspflichtig, aber nicht mindestlohnpflichtig im vollen Satz ist. Auch ist nach aktuellem Recht die gewährte Kost und Logis in fast keiner Konstellation auf den Mindestlohn anrechenbar. Hier könnte eine klare Entscheidung des Gesetzgebers Hinweise für eine sich neben dem Gesetz entwickelnde Praxis geben. Gleiches gilt im Arbeitszeitrecht: Muss man spätestens nach der Rs. Hälvä davon ausgehen, dass das Arbeitszeitrecht in nicht wenigen Fällen wohl doch Anwendung findet, dann sind Modelle, die es sicherstellen sollen, dass „immer jemand da ist“, arbeitsrechtlich nur noch schwer umsetzbar (EuGH, Urt. v. 26.7.2017 – C-175/16; hierzu ErfK/Wank, § 18 ArbZG Rdnr. 6). Man muss hier den europarechtlichen Freiraum klar definieren und durch geschickte nationale Umsetzung nutzen.

Und schließlich könnten Klarstellungen im Befristungsrecht dafür sorgen, dass die aktuell praktizierten Rotationsmodelle (mehrere Pflegekräfte pro Haushalt im Wechsel) tatsächlich den Vorgaben des deutschen Befristungsrechts entsprechen. „Wo kein Kläger, da kein Richter“ ist dauerhaft nur ein schwacher Trost. Wer klare legale Wege aufzeigt, der verhindert am wirksamsten Scheinselbstständigkeit und Hinterziehung von Sozialversicherungsbeiträgen und kann damit umso eher die Rechtstreue auch tatsächlich einfordern. Gerade bei der ja nun in Angriff genommenen Weiterentwicklung des Befristungsrechts sollte dies in Blick genommen werden, auch wenn es – blickt man allein auf das Papier – einen Rückschritt im Arbeitnehmerschutz bedeuten könnte. Lieber etwas entwickeln, das dann tatsächlich auch durchgesetzt wird!

Ein Arbeitsrecht mit Augenmaß ist ein Arbeitsrecht, bei dem dann auch genau hingeschaut werden kann. Hier in eine offene Diskussion einzusteigen, ohne Scheuklappen und Ideologie, dient einem besseren und glaubhaften Recht – dient letztlich allen. Den Versuch ist es immer wieder wert.

Prof. Dr. Gregor Thüsing

Prof. Dr. Gregor Thüsing
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